Дизельне паливо за кодом ДК 021:2015-09130000-9 – Нафта і дистиляти

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 17234-р/пк-пз від 22.10.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерференц Систем" (код ЄДРПОУ: 45067285) від 10 жовтня 2024 № UA-2024-10-07-007396-a.c1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 14.10.2024 № 16730-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Комісією було Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що додатку 2 до Документації та додатку 5 Документації Замовник встановив вимогу, щодо наявності у учасників партнерських договорів на право користування чи іншого володіння, які підтверджують належність учаснику АЗС у праві власності/оренди/партнерства чи іншого володіння (користування) та передбачають виключно наявність талонів зразка учасника які обслуговуються на партнерських АЗС (тобто, партнерський договір на обслуговування талонів учасника):

В додатку 2 та додатку 5 Документації: "Надати документальне підтвердження належності АЗС Учаснику: право власності, оренди , партнерства чи іншого володіння (користування)".

"2.6. У випадку залучення партнерських АЗС до обслуговування талонів (бланківдозволів, карток та ін.) Учасника, останній повинен надати гарантійний лист з зазначенням ідентифікатора закупівлі від партнерських АЗС (партнерів), які здійснюють обслуговування зазначених талонів (бланків-дозволів, карток та ін.), щодо обслуговування талонів (бланків-дозволів, карток та ін.) Учасника, із зазначенням підстав обслуговування та про те, що він гарантує безумовне, цілодобове та безперебійне здійснення відпуску пального на АЗС Замовнику, протягом усього терміну дії договору та придатності товару.

Гарантійний лист повинен містити накладений електронний підпис (або кваліфікований електронний підпис) партнера".

Замовником визначена вимога в частині надання документального підтвердження "належності АЗС" Учаснику, а саме право власності, оренди, партнерства чи іншого володіння (користування) АЗС, що є дискримінаційною та обмежвальною для Скаржника та такою, що суперечить п. 29 Особливостей в частині наявності матеріально-технічної бази Учасника МТБ АЗС яка "належить" Учаснику.

Згідно з тлумачним словником української мови поняття "належати" передбачає значення - бути чиєю-небудь власністю, перебувати в чиємусь розпорядженні, володінні.

Тобто, за родовими ознаками цього поняття, передбачено наявність у учасника АЗС у праві володінні (власні/орендовані/користуванні).

Замовник встановив обмежувальні вимоги в частині наявності у учасників АЗС у праві власності що суперечать п. 29 Особливостей. Скаржник не має АЗС, які йому "належать" (загальні положення про зміст права власності визначено у статті 317 Цивільного кодексу України).

Замовник ніби то передбачає наявність партнерських АЗС учасника, але при цьому встановлює форму такого партнерства у юридичному значенні наявності матеріальнотехнічної бази (АЗС) у праві власності/оренди/ партнерства чи іншого володіння (користування).

Вимагаючи від учасників наявність АЗС у праві оренди/власності/користуванні Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема "недискримінація учасників", оскільки встановлює вимоги, за яких участь у закупівлі зможуть прийняти ВИКЛЮЧНО учасника, які мають АЗС у праві користуванні.

В галузі майнового права "власник", "орендар" та "користувач" має однакові ознаки – та відносяться до видів права власності (право користування, володіння та розпорядження, які і є дискримінаційні). Тому Скаржник вимагає Замовника виключити вимогу щодо права усіх видів "права власності" (належні конкретному власнику правомочності володіння, користування та розпорядження своїм майном - ця тріада правомочностей належить у сукупності тільки власнику) та дозволити брати участь у закупівлі учасникам які здійснюють свою діяльність на умовах партнерських відносин з емітентами талонів та власниками АЗС, але такі договори не можуть підтверджувати право користування чи іншого володіння, оскільки предметом є – купівля-продаж ПММ у вигляді талонів на паливо, а не право користування матеріально-технічною базою АЗС, що є правомочністю власника на рівні з володінням і розпорядженням.

Зазначена вимога Документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через АЗС на праві користування, а через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога тендерної документації про те, що учасник повинен мати АЗС у власності/оренді або з правом користування учасником - фактично унеможливлюватиме виконання вимог тендерної документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через партнерську мережу АЗС.

Таким чином, у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише власники/орендарі мереж АЗС, які пропонують виключно свою мережу АЗС (так як право користування – це один із видів права власності). Учасники, які не мають АЗС у праві користуванні/власності/оренді, та здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів, - фактично не зможуть виконати вказану вимогу тендерної документації.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ "ТД "ІФС" здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власниками мереж АЗС БРСМнафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір. При цьому такий партнерський договір не передбачає та не передбачає право власности/оренди/користування на матеріально-технічну базу АЗС.

Дискримінаційна вимога в частині здійснення відпуску за талонами Учасника (залучення партнерських АЗС до обслуговування талонів (бланків-дозволів, карток та ін.) Учасника) В абзаці 1 пункту 29 Особливостей визначено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

Вимагаючи від учасників наявність партнерських АЗС на обслуговування талонів (бланків-дозволів, карток та ін.) Учасника - Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі – Закон), зокрема "недискримінація учасників", оскільки встановлює вимоги, за яких участь у закупівлі зможуть прийняти виключно учасники, які мають талони (бланки-дозволів, картки та ін. ), емітовані Учасником.

Емітентом талонів мережі АЗС БРСМ-нафта є партнер Скаржника та власник мережі АЗС. При цьому, відповідний факт жодним чином не впливає на той факт, що при цьому Скаржник є власником талонів, які передані йому у власність на умовах партнерського договору.

Встановлення відповідної вимоги не дозволяє взяти участь у закупівлі учасникам, які не є емітентами талонів, що обмежує встановлені у статті 5 ЗУ "Про публічні закупівлі" принципи проведення процедури Закупівлі.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-Нафта. Партнерські договори надають право ТОВ "ТД "ІФС" здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власником мережі АЗС БРСМНафта, а не Скаржником, для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір.

Предметом партнерського договору Скаржника є передача Покупцю Продавцем бланків-дозволів (талонів), які надають право на здійснення заправки паливномастильними матеріалами автотранспорту Покупця або контрагентів Покупця на АЗС, вказаних на сайті: www.brsm-nafta.com, а Покупець зобов'язується приймати та оплачувати бланки-дозволи їх номіналом та/або поповнювати електронні паливні картки на бажану кількість/суму отримання паливно-мастильних матеріалів.

Також у партнерському договорі визначено, що талона на придбання ПММ, які введено в обіг мережею АЗС БРСМ-нафта, містить - встановлену Продавцем (тобто, партнером Скаржнкика) форму, зміст, ступінь захисту, строк дії, порядковий номер, тощо, та дозволяє його пред’явнику отримувати на АЗС Продавця ПММ відповідного найменування, марки та у кількості, що зазначені у ньому. Бланк-дозвіл видається Продавцем на умовах, передбачених цим Договором.

Враховуючи вищезазначене, Скаржник не має паливних талонів власного зразка, а здійснює продаж вже емітованих мережею АЗС талонів, що свідчить про дискримінаційну вимогу тендерної документації в частині умови "залучення партнерських АЗС до обслуговування талонів (бланків-дозволів, карток та ін.) Учасника)".

Замовник зазначає, що розуміє, що не усі учасники можуть мати у власності АЗС.

У зв’язку із цим від Учасників вимагалося підтвердження належності права власності, оренди, партнерства чи іншого володіння (користування).

Скаржник вважає, що не може виконати вказану вимогу, оскільки не має у власності АЗС. Однак в п. 2.5. додатку 5 Документації Замовником чітко вказано, що учасникам надається можливість надати документальне підтвердження щодо або права власності на АЗС, або договорів оренди, партнерських договорів, тощо.

Замовник вимагав "належності АЗС учаснику" у значенні наявності зв'язку із АЗС у учасника (стосунку АЗС до Учасника), а не у значенні наявності права власності у Учасника, саме тому у цій вимозі зазначено, зокрема, "партнерство", а не тільки "право власності".

Окрім того, розуміючи, що більшість Учасників працюють за схемою партнерства, зокрема і Скаржник, у наступному пункті 2.6. Додатку № 5 Документації Замовник визначив:

"2.6. У випадку залучення партнерських АЗС до обслуговування талонів (бланківдозволів, карток та ін.) Учасника, останній повинен надати гарантійний лист з зазначенням ідентифікатора закупівлі від партнерських АЗС (партнерів), які здійснюють обслуговування зазначених талонів (бланків-дозволів, карток та ін.), щодо обслуговування талонів (бланків-дозволів, карток та ін.) Учасника, із зазначенням підстав обслуговування та про те, що він гарантує безумовне, цілодобове та безперебійне здійснення відпуску пального на АЗС Замовнику, протягом усього терміну дії договору та придатності товару.

Гарантійний лист повинен містити накладений електронний підпис (або кваліфікований електронний підпис) партнера".

Замовник вказаною вимогою передбачає можливість учасникам, зокрема, і Скаржнику надати документальне підтвердження взаємодії з партнерськими АЗС. Тому вказана вимога не є дискримінаційною, оскільки враховує право на участь в торгах не лише власників АЗС, орендарів, а й учасників, які здійснюють продаж дизельного палива на основі партнерських договорів.

У своїй скарзі Скаржник зазначає про те, що згідно з абзацом 1 пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунальнопобутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

Замовником застосовано пункт 3 частини другої статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовником, а саме: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (Додаток № 2 тендерної документації).

Враховуючи зазначене, Замовником в повному обсязі виконано вимогу абзацу 1 пункту 29 Особливостей.

Крім того, відповідно до частини 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Замовник зазначає, що відсутня вимога щодо обов’язкового емітування Учасником талонів (бланків-дозволів, карток та ін.), а в нижченаведених пунктах чітко визначено дії Учасника у разі, якщо він не є емітентом, а пропонує Замовнику талони партнерської АЗС.

Вказані пункти документації Замовника підтверджують відсутність вимог щодо емітування талонів (бланків-дозволів, карток та ін.) Скаржником самостійно, а надає можливість долучати партнерів. Скаржник пояснює, що "…планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-Нафта.

Партнерські договори надають право ТОВ "ТД "ІФС" здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власником мережі АЗС БРСМ-Нафта…".

Залучення партнера не суперечить вимогам документації, тому, оскільки у Скаржника є партнер, що здійснює емітування талонів, відсутні підстави задоволення скарги за відсутності вимог здійснювати емітування талонів Скаржником самостійно.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі — технічні вимоги до предмета закупівлі.

ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ.

Дизельне паливо за кодом ДК 021:2015-09130000-9 – Нафта і дистиляти.

2. Вимоги до Учасника.

2.5. Надати документальне підтвердження належності АЗС Учаснику: право власності, оренди , партнерства чи іншого володіння (користування).

2.6. У випадку залучення партнерських АЗС до обслуговування талонів (бланківдозволів, карток та ін.) Учасника, останній повинен надати гарантійний лист з зазначенням ідентифікатора закупівлі від партнерських АЗС (партнерів), які здійснюють обслуговування зазначених талонів (бланків-дозволів, карток та ін.), щодо обслуговування талонів (бланків-дозволів, карток та ін.) Учасника, із зазначенням підстав обслуговування та про те, що він гарантує безумовне, цілодобове та безперебійне здійснення відпуску пального на АЗС Замовнику, протягом усього терміну дії договору та придатності товару.

Гарантійний лист повинен містити накладений електронний підпис (або кваліфікований електронний підпис) партнера.

2.7. Учасник надає копії, засвідчені учасником, або оригінали зразків талонів з обох сторін, що відповідають предмету закупівлі. У разі якщо Учасник є емітентом талонів (скретч-карток, карток та ін.), то такий Учасник повинен надати документи, що підтверджують використання Учасником торгівельної марки на території України, що використовується або розміщена на бланках дозволах, талонах, АЗС. В разі, якщо Учасник не є емітентом талонів (бланків-дозволів, карток та ін.), то такий Учасник зобов'язаний надати письмовий дозвіл емітента таких талонів на використання їх Учасником для виконання умов Договору (на постачання палива між Учасником та Замовником).

Письмовий дозвіл повинен містити накладений електронний підпис КЕП/УЕП(або кваліфікований електронний підпис) емітента. Бланки дозволи/скретч-картки на пальне повинні бути єдиного зразку та повинні містити назву мережі АЗС або бренд АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск палива.

Додаток 5 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зокрема:

21. 2.5. Надати документальне підтвердження належності АЗС Учаснику: право власності, оренди , партнерства чи іншого володіння (користування).

22. 2.6. У випадку залучення партнерських АЗС до обслуговування талонів (бланків-дозволів, карток та ін.) Учасника, останній повинен надати гарантійний лист з зазначенням ідентифікатора закупівлі від партнерських АЗС (партнерів), які здійснюють обслуговування зазначених талонів (бланків-дозволів, карток та ін.), щодо обслуговування талонів (бланків-дозволів, карток та ін.) Учасника, із зазначенням підстав обслуговування та про те, що він гарантує безумовне, цілодобове та безперебійне здійснення відпуску пального на АЗС Замовнику, протягом усього терміну дії договору та придатності товару.

Гарантійний лист повинен містити накладений електронний підпис (або кваліфікований електронний підпис) партнера.

23. 2.7. Учасник надає копії, засвідчені учасником, або оригінали зразків талонів з обох сторін, що відповідають предмету закупівлі. У разі якщо Учасник є емітентом талонів (скретч-карток, карток та ін.), то такий Учасник повинен надати документи, що підтверджують використання Учасником торгівельної марки на території України, що використовується або розміщена на бланках дозволах, талонах, АЗС. В разі, якщо Учасник не є емітентом талонів (бланків-дозволів, карток та ін.), то такий Учасник зобов'язаний надати письмовий дозвіл емітента таких талонів на використання їх Учасником для виконання умов Договору (на постачання палива між Учасником та Замовником).

Письмовий дозвіл повинен містити накладений електронний підпис КЕП/УЕП(або кваліфікований електронний підпис) емітента. Бланки дозволи/скретч-картки на пальне повинні бути єдиного зразку та повинні містити назву мережі АЗС або бренд АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск палива.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати документальне підтвердження саме належності АЗС учаснику, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Крім того, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати гарантійний лист з зазначенням ідентифікатора закупівлі від партнерських АЗС (партнерів), які здійснюють обслуговування талонів (бланків-дозволів, карток та ін.), щодо обслуговування талонів (бланків-дозволів, карток та ін.) саме Учасника, у випадку залучення партнерських АЗС до обслуговування талонів (бланківдозволів, карток та ін.) саме Учасника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що в додатку 2 Документації та додатку 5 Документації Замовник встановив вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які можуть запропонувати не менше 2 АЗС на відстані від юридичної адреси Замовника до АЗС, на якій Учасник пропонує заправку пальним автотранспорту Замовника не повинна перевищувати 3 км по автомобільним дорогах:

В додатку 2 та додатку 5 Документації: "2.1. Наявність не менше 2-х АЗС. Відстань від юридичної адреси Замовника до АЗС, на якій Учасник пропонує заправку пальним автотранспорту Замовника не повинна перевищувати 3 км по автомобільним дорогах. На підтвердження Учасник надає довідку в довільній формі з переліком АЗС, з зазначенням найменування та місцезнаходження.

Відстань не більше 3 км - обґрунтована наявними потребами Замовника з урахуванням стану дорожнього покриття, помірними експлуатаційними витратами, що досить важливо при наявному фінансуванні. Тому для дотримання принципів Закону, а саме максимальної економії та ефективності Замовником було прийнято рішення провести закупівлю з певними характеристиками щодо відстані".

Замовник встановлює обмежувальну умову щодо наявності не менше 2 АЗС учасника відстань від юридичної адреси Замовника до АЗС, на якій Учасник пропонує заправку пальним автотранспорту Замовника не повинна перевищувати 3 км по автомобільним дорогах - зможе задовільнити лише 1 мережа АЗС, а отже не створює конкурентного середовища для закупівлі даного виду товару.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ "ТД "ІФС" здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих партнером Скаржника, у мережі АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір, за наступними адресами за вимогами щодо місцезнаходження Замовника згідно тендерної документації за наступними адресами:

1) АЗС БРСМ-нафта - Одеська область, Овідіопольський район, смт.

Великодолинське, вулиця Чорноморська, 100 – на відстані 7,9 км від юридичної адреси Замовника (67840, Україна, Одеський р-н, Одеська обл., с. Молодіжне, вул. Приморська, буд.12);

2) АЗС БРСМ-нафта - Одеська область, м.Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вулиця Шкільна, 81 – на відстані 13,7 км від юридичної адреси Замовника (67840, Україна, Одеський р-н, Одеська обл., с. Молодіжне, вул. Приморська, буд.12).

Замовник значно обмежує коло учасників, які можуть прийняти участь в закупівлі, оскільки встановлює вимогу наявності не менше 2 АЗС, але при цьому обмежує відстань до таких АЗС від юридичної адреси Замовника по автомобільним дорогам не повинна перевищувати 3 км.

На виконання вимог щодо місцезнаходження АЗС, Скаржник планує запропонувати АЗС мережі БРСМ-нафта, яка розповсюджена по всій території України та має 2 АЗС за місцезнаходженням Замовника, але при цьому така відстань становить більше ніж 3 км від юридичної адреси Замовника по автомобільним дорогам, а саме відстань до АЗС які може запропонувати Скаржник складає – 7,9 км та 13,7 км (від юридичної адреси Замовника: 67840, Україна, Одеський р-н, Одеська обл., с. Молодіжне, вул. Приморська, буд.12).

Також в абзаці 1 пункту 29 Особливостей визначено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

Тобто, встановлена обмежуюча вимога Замовника щодо місцезнаходження АЗС суперечить п. 29 Особливостей.

З урахуванням вищезазначеного, Скаржник вимагає виключити вимогу тендерної документації в частині відстані до АЗС не більше 3 км від юридичної адреси Замовника або збільшення такої відстані до АЗС для забезпечення принципу недискримінації учасників:

- Наявність не менше 2-х АЗС на відстані від юридичної адреси Замовника до АЗС, на якій Учасник пропонує заправку пальним автотранспорту Замовника не повинна перевищувати 3 км по автомобільним дорогах.

Замовник зазначає, що вимога щодо 3-кілометрової відстані стосується виключно однієї АЗС, на якій в постійному режимі буде проводитись заправка паливом транспорту Замовника: "Відстань від юридичної адреси Замовника до АЗС, на якій учасник пропонує заправку пальним автотранспорту Замовника не повинна перевищувати 3 км по автомобільним дорогам". Друга заправка, наявність якої зазначена у Документації, буде задіюватись Замовником для заправки транспорту лише у випадку форс-мажорних обставин (з урахуванням воєнного стану та постійних обстрілів), тому вимога щодо відстані до неї не висувалась. Дизельне паливо Замовником купується виключно для спецтехніки, зокрема, задіяної для збирання та вивезення побутових відходів, а також доставки води. Придбання цього палива здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету. Враховуючи, що витрати палива для спецтехніки становлять 31,0 л/100 км (автомобіль вантажний сміттєвоз МАЗ) та 32,0 л/100 км (автомобіль вантажний водоцистерна ЗИЛ 497421), для максимально ефективного використання бюджетного фінансування є доцільним обмежити холостий проїзд.

Разом з тим, Замовником перед оголошенням відкритих торгів на закупівлю дизельного палива було проведено попередній аналіз щодо наявності АЗС на мінімально можливій відстані від юридичної адреси, задля того, щоб переконатися в необмеженості кола учасників, які можуть прийняти участь у закупівлі. За результатами цього аналізу підтверджено безумовне конкурентне середовище для закупівлі даного виду товару, оскільки на відстані до 3 км від юридичної адреси Замовника знаходяться наступні АЗС:

- АЗС Mustang – 2,1 км;

- АЗС "Energy point" - 2,6 км;

- АЗС "AMIC-Energy", Олександрівка, Перемоги вул., 1А – 1,9 км;

- АЗС Алькор – 2,2 км;

- АЗС Мотто – 2,4 км;

- АЗС ТатНафтаКатран – 2,5 км.

Скаржником пропонується здійснювати заправку паливом на АЗС мережі БРСМнафта, найближча з яких знаходиться на відстані 7,9 км від юридичної адреси Замовника.

Це збільшує витрати на холостий проїзд та витрати робочого часу в 2,5-3 рази порівняно з АЗС конкурентів, що для Замовника є економічно недоцільним.

З урахуванням наведених фактів Замовник вважає доцільним залишити без змін Документацію в частині, що стосується вимог до відстані та кількості АЗС Учасника.

Замовник жодним чином не обмежує коло потенційних учасників, які можуть приймати участь у закупівлі, а отже, створює конкурентне середовище.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі — технічні вимоги до предмета закупівлі.

ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ.

Дизельне паливо за кодом ДК 021:2015-09130000-9 – Нафта і дистиляти.

2. Вимоги до Учасника.

2.1. Наявність не менше 2-х АЗС. Відстань від юридичної адреси Замовника до АЗС, на якій Учасник пропонує заправку пальним автотранспорту Замовника не повинна перевищувати 3 км по автомобільним дорогах. На підтвердження Учасник надає довідку в довільній формі з переліком АЗС, з зазначенням найменування та місцезнаходження.

Відстань не більше 3 км - обґрунтована наявними потребами Замовника з урахуванням стану дорожнього покриття, помірними експлуатаційними витратами, що досить важливо при наявному фінансуванні. Тому для дотримання принципів Закону, а саме максимальної економії та ефективності Замовником було прийнято рішення провести закупівлю з певними характеристиками щодо відстані.

Додаток 5 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зокрема:

17. 2.1. Наявність не менше 2-х АЗС. Відстань від юридичної адреси Замовника до АЗС, на якій Учасник пропонує заправку пальним автотранспорту Замовника не повинна перевищувати 3 км по автомобільним дорогах. На підтвердження Учасник надає довідку в довільній формі з переліком АЗС, з зазначенням найменування та місцезнаходження.

Відстань не більше 3 км - обґрунтована наявними потребами Замовника з урахуванням стану дорожнього покриття, помірними експлуатаційними витратами, що досить важливо при наявному фінансуванні. Тому для дотримання принципів Закону, а саме максимальної економії та ефективності Замовником було прийнято рішення провести закупівлю з певними характеристиками щодо відстані.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають в наявності АЗС відстань, якої не перевищує саме 3 км по автомобільним дорогах від юридичної адреси Замовника та нададуть довідку на підтвердження, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

3. Скаржник зазначає, що в додатку 2 Документації та додатку 3 Документації (Проєкт договору): Замовником встановлено вимогу щодо терміну дії талонів, які повинні бути безстроковими або з терміном дії не менше 12 місяців від дати отримання Замовником:

В додатку 2 Документації: "1.3. Термін дії талону – не менше 12 місяців з місяців з моменту їх отримання Замовником".

В Додатку № 3 Документації (Проєкт договору): 5.4. Термін дії талону – не менше 12 місяців з моменту їх отримання Замовником".

При цьому згідно з формою оголошення про проведення відкритих торгів, опублікованої Замовником на сайті уповноваженого органу, строк поставки товару – 31 грудня 2024.

Отже, Документація Замовника містить суперечливі умови в частині Термін дії талону – не менше 12 місяців з місяців з моменту їх отримання Замовником, та в частині строку поставки Товарів згідно форми Оголошення про проведення відкритих торгів - до 31.12.2024.

Оскільки закупівля опублікована на сайті уповноваженого органу 07.10.2024, та прийом пропозицій визначено Замовником до 15.10.2024, термін дії талонів, який згідно з вимогам Документації повинен складати не менше 12 місяців з моменту їх отримання Замовником – а отже, закінчуватись щонайменше в жовтні 2025 року, що свідчить про неузгодженість вимог тендерної документації, в частині вимог згідно додатком 2 Документації та додатку 3 Документації (Проєкту договору) - та Форми оголошення в частині строку поставки Товару до 31.12.2024, а саме - щодо Терміну дії талонів на паливо.

Таке визначення наведено у п. 3 Інструкції № 281. Із цього тлумачення випливає, що талони засвідчують право покупця на отримання раніше оплачених ПММ, які тимчасово зберігаються на АЗС. Відповідно до п. 17.1. Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, існують природні втрати під час транспортування, приймання, зберігання та відпуску нафти і нафтопродуктів. Природні втрати нафтопродуктів - це втрати (зменшення маси при збереженні якості у межах вимог нормативних документів), що є наслідком фізико-хімічних властивостей нафтопродуктів та впливу метеорологічних факторів.

Отже, при визначені терміну дії талонів не менше 12 місяців з моменту їх отримання Замовником, Замовник має враховувати, що існують природні втрати нафтопродуктів, при довгостроковому зберіганні нафтопродуктів реальна вартість талонів на пальне значно зростає.

В ч. 1 ст. 3 Бюджетного кодексу України зазначено, що бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Згідно з п. 38 Постанови КМУ від 28 лютого 2002 №228 "Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ", кошторис в бюджетних установах затверджується за загальним і спеціальним фондами на рік.

З огляду на вище описане, Замовник встановлює суперечливі вимоги тендерної документації в частині терміну дії талонів не менше 12 місяців з моменту їх отримання Замовником, з урахуванням, що строк поставки Товару - до 31 грудня 2024. Як і бюджетний період закінчується 31 грудня 2024. Відповідно до чинного законодавства України Замовники здійснюють закупівлі згідно із затвердженим кошторисом та планують їх відповідно до потреб на поточний рік.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ "ТД "ІФС" здійснювати продаж талонів (скретч-карток, дозволів), емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір.

Замовник зазначає, що не встановлював вимог щодо безстроковості терміну дії талонів ані в проєкті договору, ані Документації. В проекті договору Замовник зазначає, що термін дії талонів має становити не менше, ніж 12 місяців з моменту їх отримання.

Також за умовами договору постачальник зобов’язаний безоплатно зберігати товар у роздрібній мережі АЗС до моменту використання (обміну) усього товару (талонів) Замовником шляхом заправки його транспортних засобів.

Скаржник стверджує, що Документація Замовника містить суперечливі умови в частині "…Термін дії талонів – не менше 12 місяців з моменту їх отримання Замовником…" та в частині строку поставки товарів згідно з формою оголошення про проведення відкритих торгів до 31.12.2024, але Замовник з цим не погоджується.

Згідно з формою оголошення про проведення відкритих торгів, опублікованої Замовником на сайті уповноваженого органу, строк поставки товару – 31 грудня 2024.

Частиною 7 статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що строк дії господарського договору - це час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору. Але зобов'язання сторін, що виникли на підставі договору, в момент закінчення строку його дії за будь-яких умов не припиняються. Строк дії договору не є терміном дії зобов'язання. Закінчення строку дії договору не є підставою для припинення визначених ним зобов'язань оскільки згідно зі статтею 599 Цивільного кодексу України, ч. 1 статті 202 Господарського кодексу України такою умовою є виконання, проведене належним чином.

Умови договору у складі Документації відповідають вимогам законодавства (термін дії договору не перевищує один бюджетний рік). Однак Замовник, закуповуючи товар, планує використовувати його протягом календарного року, тобто протягом 12 місяців. У зв’язку із цим Замовником встановлена вимога про термін діє талонів не менше 12 місяців від дати їх отримання Замовником.

Встановлення 12-ти місячного терміну використання талонів з дати їх отримання дозволяє конкретизувати обсяг закупівлі з урахуванням фактичних витрат палива та потреби на наступний період. Замовник не вважає встановлення строку дії талонів 12 місяців дискримінаційною вимогою, оскільки талон - це документ, який підтверджує право покупця на отримання вже оплаченого палива, що зберігається на АЗС на умовах, узгоджених між Замовником та Постачальником.

Також Скаржник стверджує, що при визначені строку дії талонів 12 місяців Замовник має враховувати, що існують природні втрати нафтопродуктів, і при довгостроковому зберіганні нафтопродуктів реальна вартість талонів на пальне значно зростає.

Як зазначає Скаржник, відповідно до п. 17.1. Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, існують природні втрати під час транспортування, приймання, зберігання та відпуску нафти і нафтопродуктів.

Природні втрати нафтопродуктів - це втрати (зменшення маси при збереженні якості у межах вимог нормативних документів), що є наслідком фізико-хімічних властивостей нафтопродуктів та впливу метеорологічних факторів.

Згідно ж цього пункту "Втрати нафти і нафтопродуктів у межах затверджених норм визначаються для кожного резервуара і зараховуються на операційні витрати в бухгалтерському обліку підприємства. Норми природних втрат (v0040400-86) застосовуються лише в разі виявлення фактичних нестач. Для підприємств, укомплектованих для зберігання світлих нафтопродуктів виключно резервуарами місткістю до 100 куб.м, розрахунок для кожного резервуара природних втрат під час приймання, зберігання та відпуску не є обов'язковим. У цьому разі розрахунок природних втрат нафтопродуктів під час приймання, зберігання та відпуску здійснюється за марками нафтопродукту.", тобто дані норми застосовуються у разі виявлення даних фактичних нестач і даний розрахунок є необов’язковим. Окрім цього, у талонах не зазначається, з якого саме резервуару буде здійснено відпуск дизельного палива, тобто немає підтвердження, що саме той чи інший талон підпадає під дані втрати. Отже, Скаржник повинен сам врахувати вище перелічені ризики при формуванні ціни тендерної пропозиції.

Отже, вимоги Замовника щодо терміну дії талонів та строку поставки товару відповідають чинному законодавству України та не є суперечливими.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 4.4 розділу І Документації строки поставки товарів, (надання послуг, виконання робіт) до 31.12.2024 року.

Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі — технічні вимоги до предмета закупівлі.

ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ.

Дизельне паливо за кодом ДК 021:2015-09130000-9 – Нафта і дистиляти.

1.Вимоги до предмета закупівлі, зокрема:

1.3. Термін дії талону – не менше 12 місяців з місяців з моменту їх отримання Замовником.

Додаток 2 Документації (файл "Додаток 3 до тендерної документації (Проєкт договору).doc) містить ПРОЕКТ ДОГОВІР про закупівлю товару.

5. ПОСТАВКА ТОВАРУ

5.1. Поставка Товару (талон) здійснюється до 31.12.2024 року.

5.4. Термін дії талону – не менше 12 місяців з моменту їх отримання Замовником.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, предметом закупівлі є "Дизельне паливо за кодом ДК 021:2015-09130000-9 – Нафта і дистиляти".

Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2024-10-07007396-a строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31 грудня 2024.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Також, умови Документації щодо терміну дії талонів та строку поставки товару не узгоджуються між собою.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати талон з терміном дії саме не менше 12 місяців з місяців з моменту їх отримання Замовником, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати комунальне підприємство "Молодіжне-2" Великодолинської селищної ради Одеського району Одеської області (код ЄДРПОУ: 34203647) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Дизельне паливо за кодом ДК 021:2015-09130000-9 – Нафта і дистиляти", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-10-07-007396-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Наталя ЛЕНЬ

Скарга

Скарга на умови тендерної документації