Текст рішення
РІШЕННЯ
№ 16894-р/пк-пз від 15.10.2024
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "ІНТЕРФЕРЕНЦ СИСТЕМ" (Код ЄДРПОУ: 45067285) від 05 жовтня 2024 № UA-2024-10-02-007845-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 08.10.2024 № 16480-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
1. Скаржник зазначає, що в додатку 2 Документації Замовник встановив вимогу щодо наявності в учасників партнерських договорів які підтверджують належність учаснику АЗС у праві власності/оренди/партнерства чи іншого володіння (користування) та передбачають виключно наявність паливних талонів учасника, які обслуговуються на партнерських АЗС.
Відповідно до пункту 2.14 додатку 2 Документації учасник повинен надати документальне підтвердження належності АЗС Учаснику: право власності, оренди, партнерства чи іншого володіння (користування), згідно з переліком, зазначеним в таблиці пункту 2.6 цього Додатку.
Відповідно до пункту 2.15 додатку 2 Документації у випадку залучення партнерських АЗС до обслуговування паливних талонів учасника, останній повинен надати гарантійний лист з зазначенням ідентифікатора закупівлі від партнерських АЗС (партнерів), які здійснюють обслуговування зазначених картки/талони (в тому числі і електронні) щодо обслуговування талонів учасника із зазначенням підстав обслуговування та про те, що він гарантує безумовне, цілодобове та безперебійне здійснення відпуску пального на АЗС Замовнику протягом усього терміну дії договору та придатності товару.
Скаржник повідомляє, що Замовником визначена вимога в частині надання документального підтвердження "належності АЗС" учаснику, а саме - право власності, оренди, партнерства чи іншого володіння (користування) АЗС.
Замовник встановив обмежувальні вимоги в частині наявності у учасників АЗС у праві власності, що суперечать пункту 29 Особливостей. Скаржник не має АЗС, які йому "належать" (загальні положення про зміст права власності визначено у статті 317 Цивільного кодексу України).
Замовник встановлює форму такого партнерства у юридичному значенні наявності матеріально-технічної бази (АЗС) у праві власності/оренди/ партнерства чи іншого володіння (користування).
Вимагаючи від учасників наявність АЗС у праві оренди/власності/користуванні, Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в статті 5 Закону, оскільки встановлює вимоги, за яких участь у закупівлі зможуть прийняти виключно учасника, які мають АЗС у праві користуванні.
В галузі майнового права "власник", "орендар" та "користувач" має однакові ознаки та відносяться до видів права власності (право користування, володіння та розпорядження, які і є дискримінаційні). Скаржник просить Замовника виключити вимогу щодо права усіх видів "права власності" та дозволити брати участь у закупівлі учасникам, які здійснюють свою діяльність на умовах партнерських відносин з емітентами талонів та власниками АЗС, але такі договори не можуть підтверджувати право користування, оскільки предметом є купівля-продаж ПММ у вигляді талонів на паливо, а не право користування матеріальнотехнічною базою АЗС, що є правомочністю власника на рівні з володінням і розпорядженням.
Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право Скаржнику здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі буде укладено договір. При цьому, такий партнерський договір не передбачає та не передбачає право власності/оренди/користування на матеріально-технічну базу АЗС.
Також вимагаючи від учасників наявність партнерських АЗС на обслуговування паливних талонів учасника, Замовник встановлює вимоги, за яких участь у закупівлі зможуть прийняти виключно учасники, які мають талони, емітовані учасником.
Емітентом талонів мережі АЗС БРСМ-нафта є партнер Скаржника та власник мережі АЗС. При цьому, відповідний факт жодним чином не впливає на той факт, що при цьому Скаржник є власником талонів, які передані йому у власність на умовах партнерського договору.
Встановлення відповідної вимоги не дозволяє взяти участь у закупівлі учасникам, які не є емітентами талонів, що обмежує встановлені у статті 5 Закону принципи проведення процедури Закупівлі.
Предметом партнерського договору Скаржника є передача покупцю продавцем бланків-дозволів (талонів), які надають право на здійснення заправки паливномастильними матеріалами автотранспорту покупця або контрагентів покупця на АЗС, вказаних на сайті: www.brsm-nafta.com, а покупець зобов'язується приймати та оплачувати бланки-дозволи їх номіналом та/або поповнювати електронні паливні картки на бажану кількість/суму отримання паливно-мастильних матеріалів.
Також у партнерському договорі визначено, що талона на придбання ПММ, які введено в обіг мережею АЗС БРСМ-нафта, містить встановлену продавцем (тобто, партнером Скаржника) форму, зміст, ступінь захисту, строк дії, порядковий номер тощо, та дозволяє його пред’явнику отримувати на АЗС продавця ПММ відповідного найменування, марки та у кількості, що зазначені у ньому. Бланк-дозвіл видається продавцем на умовах, передбачених цим Договором.
Скаржник не має паливних талонів власного зразка, а здійснює продаж вже емітованих мережею АЗС талонів, що свідчить про дискримінаційну вимогу Документації в частині умови "залучення партнерських АЗС до обслуговування паливних талонів учасника)".
Замовник зазначає, що умови Документації не є дискримінаційною, оскільки враховують право на участь в торгах не лише власників АЗС, орендарів, а й учасників, які здійснюють продаж дизельного палива Євро-5 на основі партнерських договорів.
Учасник повинен володіти речовими правами щодо АЗС відповідно до положень Цивільного кодексу України, мати власні АЗС або використовувати АЗС на основі партнерських договорів, враховуючи особливості закупівлі палива, які включають отримання товару Замовником саме на АЗС, які учасник залучає до виконання умов договору.
Партнерський договір є фактом підтвердженням наявності договірних відносин з безпосереднім власником АЗС, які є складовою частиною механізму безперебійного отримання предмета закупівлі, а також унеможливлює виникнення ситуації щодо недійсності талонів або наявності перешкод в частині неможливості здійснити відпуск товару у певний проміжок часу на АЗС.
Дана вимога підтверджує факт безперебійної, своєчасної поставки пального на АЗС та відпуску пального Замовнику. Якщо умови партнерських договорів не містить чіткого переліку АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск палива, не містять конкретного строку дії, то обґрунтовано, що такий учасник має надати підтвердження від сторони партнерського договору, яке б гарантувала відпуск товару Замовнику на АЗС, зазначених учасником в складі тендерної пропозиції.
Ця умова необхідна з метою отримання пояснення в частині правового механізму законності отримання товару учасником, порядок відпуску товару на АЗС. Учасник повинен мати господарські відносини, які регулюються чинним законодавством України, а саме положеннями Цивільного кодексу України, Господарським кодексом України, та самого договору. Тож вимога, зазначена в пунктах 2.14 та 2.15 додатку 2 Документації жодним чином не дискримінує учасника.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації Пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема, інформація та документи, що підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, у тому числі з відповідною технічною специфікацією, зазначеними у Додатку № 2 до тендерної документації.
Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції Учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим Замовником у Додатку № 2 до тендерної документації.
Додаток 2 Документації містить технічну специфікацію та інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.
Відповідно до додатку 2 Документації Замовник закуповує Дизельне паливо Євро-5 в талонах.
2.14. Учасник повинен надати документальне підтвердження належності АЗС Учаснику: право власності, оренди, партнерства чи іншого володіння (користування), згідно переліку зазначеного в таблиці пункту 2.6. цого Додатку.
2.15. У випадку залучення партнерських АЗС до обслуговування паливних талонів Учасника, останній повинен надати гарантійний лист з зазначенням ідентифікатора закупівлі від партнерських АЗС (партнерів), які здійснюють обслуговування зазначених картки/талони (в тому числі і електронні), щодо обслуговування талонів Учасника, із зазначенням підстав обслуговування та про те, що він гарантує безумовне, цілодобове та безперебійне здійснення відпуску пального на АЗС Замовнику, протягом усього терміну дії договору та придатності товару.
Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема, договір ДГ-0006994 купівлі-продажу бланків-дозволів та паливних карток для отоварення ПММ, укладений з ТОВ "ЄВРО СМАРТ ПАУЕР", предметом якого є бланки-дозволи та/або електронні паливні картки, які надають право на здійснення заправки паливно-мастильними матеріалами автотранспорту Покупця або контрагентів Покупця на АЗС, вказаних на сайті: www.brsm-nafta.com, а Покупець зобов'язується приймати та оплачувати бланки-дозволи їх номіналом та/або поповнювати електронні паливні картки на бажану кількість/суму отримання паливномастильних матеріалів (далі - ПММ).
Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.
За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати документальне підтвердження саме належності АЗС учаснику (право власності, оренди, партнерства чи іншого володіння (користування)), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
Крім того, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які у випадку залучення партнерських АЗС до обслуговування паливних талонів учасника, нададуть гарантійний лист із зазначенням ідентифікатора закупівлі від партнерських АЗС (партнерів), які здійснюють обслуговування зазначених картки/талони (в тому числі і електронні) щодо обслуговування талонів саме учасника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
Також відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
2. Скаржник зазначає, що в додатку 2 до Документації та в додатку 1 до Документації (Проєкт договору) Замовником встановлено вимогу щодо терміну дії талонів, які повинні бути безстроковими або з терміном дії не менше 12 місяців від дати отримання Замовником:
"2.3. Термін дії талони на паливо не менше 12 місяців від дати отримання Замовником з можливістю подальшого обміну їх на нові талони з новим строком дії по його закінченню. При цьому, Замовник може протягом 2 (двох) робочих днів до закінчення терміну дії, звернутися до Учасника (Переможця) для їх заміни (подовження терміну дії).
Учасник (Переможець) у такому випадку зобов’язаний протягом 2 (двох) календарних днів замінити талони (подовжити термін дії)".
2.7. Строк дії талонів на видачу Товару має становити не менше 12 (дванадцять) місяців з дня їх видачі. У разі закінчення строку дії талонів на видачу Товару, Постачальник на вимогу Замовника повинен мати можливість провести їх обмін на аналогічні зі строком дії не менше 3-х місяців. У разі, якщо Постачальник здійснює перехід на талони нового зразку, він повинен здійснити рівноцінний обмін талонів старого зразку, що залишилися у Замовника та не були використані, на талони нового зразку, в тому числі стосовно талонів, що залишились у Замовника після закінчення строку їх дії".
При цьому, згідно з формою оголошення про проведення відкритих торгів, опублікованою Замовником на сайті уповноваженого органу, строк поставки товару – 31.12.2024.
Отже, Документація Замовника містить суперечливі умови в частині терміну дії талонів на паливо не менше 12 місяців від дати отримання Замовником, та в частині строку поставки товарів відповідно до форми оголошення про проведення відкритих торгів - до 31.12.2024.
Оскільки закупівля опублікована на сайті уповноваженого органу 02.10.2024, та прийом Пропозицій визначено Замовником до 10.10.2024, термін дії талонів, який відповідно до вимог Документації повинен складати не менше 12 місяців від дати отримання Замовником, а отже, закінчуватись щонайменше у жовтні 2025 року, що свідчить про неузгодженість вимог Документації щодо терміну дії талонів на паливо.
Таке визначення наведено у пункті 3 Інструкції № 281. Із цього тлумачення випливає, що талони засвідчують право покупця на отримання раніше оплачених ПММ, які тимчасово зберігаються на АЗС. Відповідно до пункту 17.1 Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, існують природні втрати під час транспортування, приймання, зберігання та відпуску нафти і нафтопродуктів. Природні втрати нафтопродуктів - це втрати (зменшення маси при збереженні якості у межах вимог нормативних документів), що є наслідком фізико-хімічних властивостей нафтопродуктів та впливу метеорологічних факторів.
Замовник має враховувати, що існують природні втрати нафтопродуктів при довгостроковому зберіганні нафтопродуктів реальна вартість талонів на пальне значно зростає.
В частині першій статті 3 Бюджетного кодексу України зазначено, що бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Відповідно до пункту 38 Постанови КМУ від 28.02.2002 № 228 "Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ", кошторис в бюджетних установах затверджується за загальним і спеціальним фондами на рік.
На думку Скаржника, Замовник встановлює суперечливі вимоги Документації в частині терміну дії талонів не менше 12 місяців від дати отримання Замовником з урахуванням, що строк поставки товару - до 31.12.2024. Як і бюджетний період закінчується 31.12.2024. Відповідно до чинного законодавства України Замовники здійснюють закупівлі згідно із затвердженим кошторисом та планують їх відповідно до потреб на поточний рік.
Замовник зазначає, що частиною сьомою статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що строк дії господарського договору - це час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору. Але зобов'язання сторін, що виникли на підставі договору, в момент закінчення строку його дії за будь-яких умов не припиняються. Строк дії договору не є терміном дії зобов'язання. Закінчення строку дії договору не є підставою для припинення визначених ним зобов'язань оскільки згідно зі статтею 599 Цивільного кодексу України, частиною першою статті 202 Господарського кодексу України такою умовою є виконання, проведене належним чином.
Умови договору у складі Документації відповідають вимогам бюджетного законодавства (термін дії договору не перевищує один бюджетний рік).
Замовник закуповуючи товар планує використовувати його протягом календарного року, тобто, протягом 12 місяців, у зв’язку з чим Замовником встановлена вимога про термін діє талонів не менше 12 місяців від дати їх отримання Замовником, оскільки строк поставки товару визначається Бюджетним кодексом України та вірно визначений до 31.12.2024.
Встановлення 12-ти місячного терміну використання талонів з дати їх отримання дозволяє конкретизувати обсяг закупівлі з урахуванням фактичних витрат палива та потреби на наступний період. Замовник не вважає встановлення строку дії талонів 12 місяців дискримінаційною вимогою, оскільки талон - це документ, який підтверджує право покупця на отримання вже оплаченого палива, що зберігається на АЗС на умовах узгоджених між Замовником та постачальником.
Також Скаржник стверджує, що при визначені строку дії талонів 12 місяців Замовник має враховувати, що існують природні втрати нафтопродуктів при довгостроковому зберіганні нафтопродуктів реальна вартість талонів на пальне значно зростає.
Згідно ж пункту 17.1. Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, втрати нафти і нафтопродуктів у межах затверджених норм визначаються для кожного резервуара і зараховуються на операційні витрати в бухгалтерському обліку підприємства. Норми природних втрат (v0040400-86) застосовуються лише в разі виявлення фактичних нестач. Для підприємств, укомплектованих для зберігання світлих нафтопродуктів виключно резервуарами місткістю до 100 куб.м, розрахунок для кожного резервуара природних втрат під час приймання, зберігання та відпуску не є обов'язковим.
У цьому разі розрахунок природних втрат нафтопродуктів під час приймання, зберігання та відпуску здійснюється за марками нафтопродукту.
Дані норми застосовуються у разі виявлення даних фактичних нестач і даний розрахунок є необов’язковим, окрім цього, у талонах не зазначається, з якого саме резервуару буде здійснено відпуск дизельного палива, тобто, немає підтвердження, що саме той чи інший талон підпадає під дані втрати. Отже, Скаржник повинен сам врахувати вище перелічені ризики при формуванні ціни Пропозиції.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 2 Документації містить технічну специфікацію та інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.
Додаток 1 Документації містить ПРОЄКТ ДОГОВОРУ № _______, зокрема:
2. ПОСТАВКА ТОВАРУ:
2.7. Строк дії талонів на видачу Товару має становити не менше 12 (дванадцять) місяців з дня їх видачі. У разі закінчення строку дії талонів на видачу Товару, Постачальник на вимогу Замовника повинен мати можливість провести їх обмін на аналогічні зі строком дії не менше 3-х місяців. У разі, якщо Постачальник здійснює перехід на талони нового зразку, він повинен здійснити рівноцінний обмін талонів старого зразку, що залишилися у Замовника та не були використані, на талони нового зразку, в тому числі стосовно талонів, що залишились у Замовника після закінчення строку їх дії.
Відповідно до додатку 2 Документації Замовник закуповує Дизельне паливо Євро-5 в талонах.
Відповідно до пункту 2.3 додатку 2 Документації термін дії талони на паливо не менше 12 місяців, від дати отримання Замовником, з можливістю подальшого обміну їх на нові талони з новим строком дії по його закінченню. При цьому, Замовник може протягом 2 (двох) робочих днів до закінчення терміну дії, звернутися до Учасника (Переможця) для їх заміни (подовження терміну дії). Учасник (Переможець) у такому випадку зобов’язаний протягом 2 (двох) календарних днів замінити талони (подовжити термін дії).
Відповідно до пункту 4.4 розділу І Документації строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) - до 31.12.2024 включно.
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
Виходячи з наведеного, у тому числі строк поставки товарів, визначений в Документації, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які нададуть талони з терміном дії саме менше 12 місяців від дати отримання Замовником з можливістю подальшого обміну їх на нові талони з новим строком дії по його закінченню, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Крім того, наведена умова щодо терміну дії талонів суперечить строку поставки товару, визначеному Документацією.
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати Управління освіти, культури, сім'ї Дачненської сільської ради (Код ЄДРПОУ: 43922448) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі "Дизельне паливо Євро – 5 в талонах", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-10-02-007845-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Діана ГОСТЄВА Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ
Скарга
Скарга на умови тендерної документації
1. Вилучити із тендерної документації вимогу, щодо наявності у учасників партнерських договорів які підтверджують належність учаснику АЗС у праві власності/оренди/партнерства чи іншого володіння (користування) та передбачають виключно наявність паливних талонів учасника які обслуговуються на партнерських АЗС. · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Змінити тендерну документацію. IІІ. Вимоги суб’єкта оскарження та їх обґрунтування. Згідно наявного в абз. 1 пункту 59 Особливостей права, Скаржник звертається до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та просить зобов’язати Замовника Управління освіти, культури, сім'ї Дачненської сільської ради внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі за предметом код ДК 021:2015 – 09130000-9 «Нафта і дистиляти» ДК 021:2015 – 09134200-9 «Дизельне паливо» (дизельне паливо Євро – 5 в талонах), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-10-02-007845-a, зокрема: 1. Вилучити із тендерної документації вимогу, щодо наявності у учасників партнерських договорів які підтверджують належність учаснику АЗС у праві власності/оренди/партнерства чи іншого володіння (користування) та передбачають виключно наявність паливних талонів учасника які обслуговуються на партнерських АЗС.
Замовником 02.10.2024 року опубліковано тендерну документацію ЗАТВЕРДЖЕНУ Рішенням Уповноваженої особи Управління освіти, культури, сім’ї Дачненської сільської ради згідно Протоколу від 02.10.2024 № б/н Олександром РЯБЧУК, яка в частині 1 Розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації містить вимоги до змісту і способу подання пропозиції:
«Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, а саме:
3) перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції відповідно до Додатку № 3 до тендерної документаці;»
В Додатку 3 до ТД визначено Перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який в тому числі вимогу подання учасниками «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та документи згідно Додатку 2 до ТД.»
1. Про дискримінаційні умови тендерної документації:
1.1. В Додатку 2 до ТД Замовник встановив вимогу, щодо наявності у учасників партнерських договорів які підтверджують належність учаснику АЗС у праві власності/оренди/партнерства чи іншого володіння (користування) та передбачають виключно наявність паливних талонів учасника які обслуговуються на партнерських АЗС:
«2.14. Учасник повинен надати документальне підтвердження належності АЗС Учаснику: право власності, оренди , партнерства чи іншого володіння (користування), згідно переліку зазначеного в таблиці пункту 2.6. цого Додатку.
2.15. У випадку залучення партнерських АЗС до обслуговування паливних талонів Учасника, останній повинен надати гарантійний лист з зазначенням ідентифікатора закупівлі від партнерських АЗС (партнерів), які здійснюють обслуговування зазначених картки/талони (в тому числі і електронні) , щодо обслуговування талонів Учасника, із зазначенням підстав обслуговування та про те, що він гарантує безумовне, цілодобове та безперебійне здійснення відпуску пального на АЗС Замовнику, протягом усього терміну дії договору та придатності товару.»
Дискримінаційна вимога в частині надання учасниками документального підтвердження належності АЗС Учаснику: право власності, оренди , партнерства чи іншого володіння (користування)
Замовником визначена вимога в чатсині надання документального підтвердження «належності АЗС» Учаснику, а саме право власності, оренди , партнерства чи іншого володіння (користування) АЗС.
Звертаємо увагу, що згідно Тлумачного словника української мови поняття «належати» передбачає значення - бути чиєю-небудь власністю, перебувати в чиємусь розпорядженні, володінні.
Тобто, за родовими ознаками цього поняття, передбачено наявність у учасника АЗС у праві володінні (власні/орендовані/користуванні)
Замовник встановив обмежувальні вимоги в частині наявності у учасників АЗС у праві власності що суперечать п. 29 Особливостей. Скаржник не має АЗС, які йому «належать» (загальні положення про зміст права власності визначено у статті 317 Цивільного кодексу України).
Замовник ніби то передбачає наявність партнерських АЗС учасника, але при цьому встановлює форму такого партнерства у юридичному значенні наявності матеріально-технічної бази (АЗС) у праві власності/оренди/ партнерства чи іншого володіння (користування).
Вимагаючи від учасників наявність АЗС у праві оренди/власності/користуванні - Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі – Закон), зокрема "недискримінація учасників", оскільки встановлює вимоги, за яких участь у закупівлі зможуть прийняти ВИКЛЮЧНО учасника, які мають АЗС у праві користуванні.
В галузі майнового права "власник", "орендар" та "користувач" має однакові ознаки – та відносяться до видів права власності (право користування, володіння та розпорядження, які і є дискримінаційні). Тому вимагаємо Замовника виключити вимогу щодо права усіх видів "права власності" (належні конкретному власнику правомочності володіння, користування та розпорядження своїм майном - ця тріада правомочностей належить у сукупності тільки власнику) та дозволити брати участь у закупівлі учасникам які здійснюють свою діяльність на умовах партнерських відносин з емітентами талонів та власниками АЗС, але такі договори не можуть підтверджувати право користування, оскільки предметом є – купівля-продаж ПММ у вигляді талонів на паливо, а не право користування матеріально-технічною базою АЗС, що є правомочністю власника на рівні з володінням і розпорядженням.
Зазначена вимога тендерної документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через АЗС на праві користування, а через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога тендерної документації про те, що учасник повинен мати АЗС у власності/оренді або з правом користування учасником - фактично унеможливлюватиме виконання вимог тендерної документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через партнерську мережу АЗС.
Таким чином, у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише власники/орендарі мереж АЗС, які пропонують виключно свою мережу АЗС ( так як право користування – це один із видів права власності). Учасники які не мають АЗС у праві користуванні/власності/оренді, та здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів, - фактично не зможуть виконати вказану вимогу тендерної документації.
Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ «ТД «ІФС» здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір. При цьомутакий партнерський договір не передбачає та не передбачає право власности/оренди/користування на матеріально-технічну базу АЗС.
Дискримінаційна вимога в частині здійснення відпуску за паливних талонів Учасника (залучення партнерських АЗС до обслуговування паливних талонів Учасника)
В абзаці 1 пункту 29 Особливостей визначено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
Вимагаючи від учасників наявність партнерських АЗС на обслуговування паливних талонів Учасника - Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі – Закон), зокрема "недискримінація учасників", оскільки встановлює вимоги, за яких участь у закупівлі зможуть прийняти ВИКЛЮЧНО учасники, які мають талони емітовані Учасником.
Емітентом талонів мережі АЗС БРСМ-нафта є партнер Скаржника та власник мережі АЗС. При цьому, відповідний факт жодним чином не впливає на той факт, що при цьому Скаржник є власником талонів, які передані йому у власність на умовах партнерського договору.
Встановлення відповідної вимоги не дозволяє взяти участь у закупівлі учасникам, які не є емітентами талонів, що обмежує встановлені у статті 5 ЗУ «Про публічні закупівлі» принципи проведення процедури Закупівлі.
Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-Нафта. Партнерські договори надають право ТОВ «ТД «ІФС» здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власником мережі АЗС БРСМ-Нафта, а не Скаржником, для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір.
Також звертаємо увагу, що предметом партнерського договору Скаржника є передача Покупцю Продавцем бланків-дозволів (талонів), які надають право на здійснення заправки паливно-мастильними матеріалами автотранспорту Покупця або контрагентів Покупця на АЗС, вказаних на сайті: www.brsm-nafta.com, а Покупець зобов'язується приймати та оплачувати бланки-дозволи їх номіналом та/або поповнювати електронні паливні картки на бажану кількість/суму отримання паливно-мастильних матеріалів.
Також у партнерському договорі визначено, що талона на придбання ПММ, які введено в обіг мережею АЗС БРСМ-нафта, містить - встановлену Продавцем (тобто, партнером Скаржнкика) форму, зміст, ступінь захисту, строк дії, порядковий номер, тощо, та дозволяє його пред’явнику отримувати на АЗС Продавця ПММ відповідного найменування, марки та у кількості, що зазначені у ньому. Бланк-дозвіл видається Продавцем на умовах, передбачених цим Договором.
Враховуючи вищезазначене, Скаржник не має паливних талонів власного зразка, а здійснює продаж вже емітованих мережею АЗС талонів, що свідчить про дискримінаційну вимогу тендерної документації в частині умови «залучення партнерських АЗС до обслуговування паливних талонів Учасника)»
2. Вилучити із тендерної документації вимогу щодо терміну дії талонів, які повинні бути безстроковими або з терміном дії не менше 12 місяців від дати отримання Замовником. · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. IІІ. Вимоги суб’єкта оскарження та їх обґрунтування. Згідно наявного в абз. 1 пункту 59 Особливостей права, Скаржник звертається до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та просить зобов’язати Замовника Управління освіти, культури, сім'ї Дачненської сільської ради внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі за предметом код ДК 021:2015 – 09130000-9 «Нафта і дистиляти» ДК 021:2015 – 09134200-9 «Дизельне паливо» (дизельне паливо Євро – 5 в талонах), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-10-02-007845-a, зокрема: 1. Вилучити із тендерної документації вимогу щодо терміну дії талонів, які повинні бути безстроковими або з терміном дії не менше 12 місяців від дати отримання Замовником.
2. Про суперечливі умови тендерної документації:
2.1. В Додатку № 2 до ТД та в Додатку № 1 до ТД (Проєкт договору): Замовником встановлено вимогу щодо терміну дії талонів, які повинні бути безстроковими або з терміном дії не менше 12 місяців від дати отримання Замовником:
«2.3. Термін дії талони на паливо не менше 12 місяців, від дати отримання Замовником, з можливістю подальшого обміну їх на нові талони з новим строком дії по його закінченню. При цьому, Замовник може протягом 2 (двох) робочих днів до закінчення терміну дії, звернутися до Учасника (Переможця) для їх заміни (подовження терміну дії). Учасник (Переможець) у такому випадку зобов’язаний протягом 2 (двох) календарних днів замінити талони (подовжити термін дії).»
«2.7. Строк дії талонів на видачу Товару має становити не менше 12 (дванадцять) місяців з дня їх видачі. У разі закінчення строку дії талонів на видачу Товару, Постачальник на вимогу Замовника повинен мати можливість провести їх обмін на аналогічні зі строком дії не менше 3-х місяців. У разі, якщо Постачальник здійснює перехід на талони нового зразку, він повинен здійснити рівноцінний обмін талонів старого зразку, що залишилися у Замовника та не були використані, на талони нового зразку, в тому числі стосовно талонів, що залишились у Замовника після закінчення строку їх дії.»
При цьому, варто звернути увагу на той факт, що Згідно Форми оголошення про проведення відкритих торгів, опублікованої Замовником на сайті уповноваженого органу, строк поставки товару – 31 грудня 2024 року.
Отже, тендерна документація Замовника містить суперечливі умови в частині Термін дії талони на паливо не менше 12 місяців, від дати отримання Замовником, та в частині строку поставки Товарів згідно форми Оголошення про проведення відкритих торгів - до 31.12.2024 року.
Оскільки закупівля опублікована на сайті уповноваженого органу 02.10.2024 року, та прийом пропозицій визначено Замовником до 10.10.2024 року, термін дії талонів, який згідно вимогам ТД повинен складати не менше 12 місяців, від дати отримання Замовником – а отже, закінчуватись щонайменше жовтень 2025 року, що свідчить про неузгодженість вимог тендерної документації, в частині вимог згідно Додатку № 2 до ТД, Додатку № 1 до ТД (Проєкту договору) та Форми оголошення в частині строку поставки Товару до 31.12.2024 року, а саме щодо Терміну дії талонів на паливо.
Таке визначення наведено у п. 3 Інструкції № 281. Із цього тлумачення випливає, що талони засвідчують право покупця на отримання раніше оплачених ПММ, які тимчасово зберігаються на АЗС. Відповідно до п. 17.1. Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, існують природні втрати під час транспортування, приймання, зберігання та відпуску нафти і нафтопродуктів. Природні втрати нафтопродуктів - це втрати (зменшення маси при збереженні якості у межах вимог нормативних документів), що є наслідком фізико-хімічних властивостей нафтопродуктів та впливу метеорологічних факторів.
Отже, при визначені терміну дії талонів не менше 12 місяців, від дати отримання Замовником, Замовник має враховувати, що існують природні втрати нафтопродуктів, при довгостроковому зберіганні нафтопродуктів реальна вартість талонів на пальне значно зростає.
В ч. 1 ст. 3 Бюджетного кодексу України зазначено, що бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Згідно п. 38 Постанови КМУ від 28 лютого 2002 р. №228 «Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ», кошторис в бюджетних установах затверджується за загальним і спеціальним фондами на рік.
З огляду на вище описане, Замовник встановлює суперечливі вимоги тендерної документації в частині терміну дії талонів не менше 12 місяців, від дати отримання Замовником, з урахуванням, що строк поставки Товару - до 31 грудня 2024 року. Як і бюджетний період закінчується 31 грудня 2024 року. Відповідно до чинного законодавства України Замовники здійснюють закупівлі згідно із затвердженим кошторисом та планують їх відповідно до потреб на поточний рік.
Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ «ТД «ІФС» здійснювати продаж талонів (скретч-карток,дозволів), емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір.