Текст рішення
РІШЕННЯ
№18964-р/пк-пз від 27.11.2024 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "УКРПРОММОНТАЖ" (Код ЄДРПОУ:41802758) від 18 листопада 2024 № UA-2024-0930-009756-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі.
Рішенням Комісії від 20.11.2024 № 18597-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.
На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги, у тому числі документальне підтвердження відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг.
Замовник шляхом завантаження на веб-портал Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
У ході розгляду Скарги, інформації, одержаної за Скаргою та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої Пропозиції для участі у Процедурі закупівлі подали наступні учасники:
1) Скаржник Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, розкриття Пропозицій відбулось 16.10.2024.
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Пропозиція Скаржника – "Очікує рішення".
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 13.11.2024. розміщено інформацію про відміну Процедури закупівлі.
Скаржник не погоджується з рішенням Замовника щодо відміни Процедури закупівлі, виходячи з наступного.
Скаржник зазначає, що 16 жовтня 2024 року в електронній системі закупівель Prozorro відбулося розкриття тендерних пропозицій учасників відкритих торгів у закупівлі.
23 жовтня 2024 року, відповідно до протокольного рішення №01/01/13/10/21/0201/01/1123/1 строк розгляду Пропозиції було продовжено до 20 робочих днів.
Таким чином, строк розгляду Пропозиції встановлено до 13 листопада 2024 року.
13 листопада 2024 року Замовник відповідно до протоколу №01/01/13/10/21/0201/01/1123/3 від 13 листопада 2024 р (далі – Протокол) відміняє торги.
В той же час, рішення Замовника має бути аргументоване, документально обґрунтоване та підтверджене, чому не відповідає протокол №01/01/13/10/21/0201/01/1123/3 від 13.11.2024 про відміну процедури закупівлі.
Зокрема, замовник в кожному конкретному випадку повинен довести, що в подальшому такі торги, роботи чи послуги йому не будуть потрібні, що не зроблено Замовником по оскаржуваній закупівлі.
Відповідно до Протоколу, опублікованого на веб-порталі Уповноваженого органу, причина відміни в електронній системі закупівель – "відсутність подальшої потреби в Закупівлі".
Проте відповідно до річного плану на 2024 рік, опублікованого Замовником на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-P-2024-09-30-011413-a ним було заплановано закупівлю "Поточний ремонт операторної АЗС 19/014, Тернопільська обл., Козівський р-н., смт Козова, вул. Тернопільська, буд. 1-А (формат S)) (ДБН А.2.2-3:2014) 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи" із очікуваною вартістю 1 194 836,88 гривень, орієнтовно на вересень 2024 року.
В той же час, згідно з інформацією наявною на веб-порталі Уповноваженого органу, станом на момент подання скарги Замовником не було внесено змін до річного плану.
А отже, можна дійти висновку, що потреба у Закупівлі продовжує існувати.
Окрім цього, Скаржник звертає увагу орган оскарження, що визначальним при відміні відкритих торгів є належне обґрунтування відміни, що повинно бути обов'язково документально підтвердженим. Даної позиції дотримується суд, зокрема в Постанові Шостого апеляційного адміністративного суду по справі № 640/16449/21 від 21.01.2022.
Також, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду України у справі №640/23977/21 від 01.09.2022 зазначив, що аналіз наведеної правової норми свідчить, що у замовника наявна можливість відмінити тендер у разі відсутності потреби подальшої закупівлі предмету закупівлі, але ця можливість не може бути необґрунтовано дискреційною.
Тобто, Замовник повинен в кожному конкретному випадку документально обґрунтувати відміну закупівлі у зв'язку із відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, що підтверджується практикою Комісії та суду.
Однак, у даному випадку Замовник у Протоколі №01/01/13/10/21/02-01/01/1123/3 від 13.11.2024 про відміну процедури закупівлі зазначає лише, що "було вирішено відмінити тендер у зв'язку з відсутності подальшої потреби в закупівлі", відтак, Замовник безпідставно та без належного обґрунтування відмінив публічну закупівлю, чим порушив вимоги ст. 5, 29 Закону.
Замовником не доведено та документально не підтверджено правомірність відміни Процедури закупівлі з наведених вище підстав, у тому числі, наявність підстав для відміни процедури закупівлі у зв'язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.
Замовник зазначає, що Процедура закупівлі відміняється ним по причині відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг згідно із Службовою запискою №11883/1 від 13.11.2024 Департаменту експлуатації та капітального будівництва мережі ПАТ "УКРНАФТА", зокрема, перегляду підлягають Завдання на виконання ремонтних робіт згідно Додатку №3.1 та Робочі схеми згідно Додатку №3.3.
Враховуючі необхідність внесення значних змін до Технічної специфікації та неможливість внесення таких змін під час кваліфікації, закупівлю було відмінено. Тобто, Замовником було прийняте правомірне рішення про відміну процедури закупівлі з підстав, передбачених пп.1 п.50 Особливостей, а саме відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.Таким чином, Скаржник жодними належними доказами не довів неправомірність відміни Процедури закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги.
Замовник на розгляд Комісії надав Службову записку від 13.11.2024 № 11883/1 за підписом наступного змісту:
"На виконання вимог Розділу 4 "Проведення закупівель" Регламенту взаємодії структурних підрозділів ПАТ "Укрнафта" під час закупівель товарів, робіт та послуг, затвердженого Наказом №479 від 05.11.2024 (далі Регламент), повідомляємо наступне: у технічних та кількісних характеристиках предмета закупівлі послуг з поточного ремонту операторної АЗС 19/014, Тернопільська обл., Козівський р-н., смт Козова, вул.
Тернопільська, буд. 1-А виявлені неточності, що потребують відповідних коригувань, на підставі чого в теперішній час відсутня подальша потреба в закупівлі послуг на умовах тендерної документації "Поточний ремонт операторної АЗС 19/014, Тернопільська обл., Козівський р-н., смт Козова, вул. Тернопільська, буд. 1-А (формат Ѕ)) (ДБН А.2.2-3:2014) 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи". Таким чином, прошу відмінити закупівлю у відкритих торгах за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-09-30-009756-a".
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до пункту 50 Особливостей замовник відміняє відкриті торги у разі:
1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;
2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень;
3) скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг;
4) коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили.
У разі відміни відкритих торгів замовник протягом одного робочого дня з дати прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття такого рішення.
Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, причина відміни: "відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг".
Коментар щодо відміни: " Під час проведення відкритих торгів з особливостями по закупівлі Поточний ремонт операторної АЗС 19/014, Тернопільська обл., Козівський р-н., смт Козова, вул. Тернопільська, буд. 1-А (формат S)) (ДБН А.2.2-3:2014) 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи пристрої (Ідентифікатор закупівлі UA-2024-09-30-009756-a) (далі – Закупівля) отримано Службову записку №11883/1 від 13.11.2024, в якій ініціатор закупівлі зазначає, що відсутня подальша потреба в Закупівлі. З огляду на вищезазначене, Замовником прийняте рішення про відміну процедури Закупівлі з підстав, передбачених пп.1 п.50 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (із змінами і доповненнями) (далі – Особливості), а саме: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг. -".
Відповідно до інформації, що міститься на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 13.11.2024 розміщено ПРОТОКОЛЬНЕ РІШЕННЯ № 01/01/13/10/21/0201/01/1123/3, відповідно до якого:
"… По даному питанню:
Під час проведення відкритих торгів з особливостями по Закупівлі отримано Службову записку №11883/1 від 13.11.2024, в якій ініціатор закупівлі зазначає, що відсутня подальша потреба в Закупівлі.
З огляду на вищезазначене, Замовником прийняте рішення про відміну процедури Закупівлі з підстав, передбачених пп. 1 п.50 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (із змінами і доповненнями) (далі Особливості), а саме:
відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг".
Разом з тим, Замовником не доведено та документально не підтверджено правомірність відміни Процедури закупівлі з наведених вище підстав, у тому числі, наявність підстав для відміни Процедури закупівлі у зв'язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, у тому числі, станом 13.11.2024.
Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, Замовник неправомірно відмінив тендер з наведених підстав.
Неправомірно відмінивши тендер, Замовник порушив вимоги пункту 50 Особливостей.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов’язання Замовника скасувати рішення про відміну тендеру.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Враховуючи наведену вище інформацію, наявні підстави для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати ПУБЛІЧНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "УКPНAФТА" (Код ЄДРПОУ:00135390) скасувати рішення про відміну процедури закупівлі — "Послуги з проведення експертних будівельно-технічних досліджень по об'єкту "Поточний ремонт операторної АЗС 19/014, Тернопільська обл., Козівський р-н., смт Козова, вул.
Тернопільська, буд. 1-А (формат S)) (ДБН А.2.2-3:2014) 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-09-30-009756-a.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Наталя ЛЕНЬ
Скарга
СКАРГА НА НЕЗАКОННУ ВІДМІНУ
СКАРГА НА ВІДМІНУ · Відміна закупівлі
Вимога: Скасувати інші рішення. 1. Прийняти скаргу до розгляду; 2. Встановити наявність порушень у закупівлі ua-2024-09-30-009756-a; 3. Зобов’язати Замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі, оформлене протоколом №01/01/13/10/21/02-01/01/1123/3 від 13.11.2024, опубліковане в електронній системі закупівель 13.11.2024.
ЩОДО ВІДМІНИ ПРОЦЕДУРИ ЗАКУПІВЛІ
16 жовтня 2024 року в електронній системі закупівель Prozorro відбулося розкриття тендерних пропозицій учасників відкритих торгів у закупівлі.
23 жовтня 2024 року, відповідно до протокольного рішення №01/01/13/10/21/02-01/01/1123/1 строк розгляду Тендерної пропозиції було продовжено до 20 робочих днів. Таким чином, строк розгляду тендерних пропозиції встановлено до 13 листопада 2024 року.
13 листопада 2024 року Замовник відповідно до протоколу №01/01/13/10/21/02-01/01/1123/3 від 13 листопада 2024 р (далі – Протокол) відміняє торги.
Відповідно до п. 50 Особливостей:
«50. Замовник відміняє відкриті торги у разі:
1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;
2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень;
3) скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг;
4) коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили;
5) подання для участі у відкритих торгах, передбачених абзацом другим пункту 25 цих особливостей, менше двох тендерних пропозицій.»
З аналізу вказаного припису чинного законодавства вбачається, що у Замовника наявне право відмінити тендер у разі відсутності потреби подальшої закупівлі предмету закупівлі. В той же час, рішення Замовника має бути аргументоване, документально обґрунтоване та підтверджене, чому не відповідає протокол №01/01/13/10/21/02-01/01/1123/3 від 13.11.2024 про відміну процедури закупівлі. Зокрема, замовник в кожному конкретному випадку повинен довести, що в подальшому такі торги, роботи чи послуги йому не будуть потрібні, що не зроблено Замовником по оскаржуваній закупівлі.
Відповідно до Протоколу, опублікованого на веб-порталі Уповноваженого органу, причина відміни в електронній системі закупівель – «відсутність подальшої потреби в Закупівлі»
Проте відповідно до частини 1 статті 4 Закону України "Про публічні закупівлі":
«1. Планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план).
Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п’яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.
Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.»
Відповідно до річного плану на 2024 рік, опублікованого Замовником на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-P-2024-09-30-011413-a ним було заплановано закупівлю «Поточний ремонт операторної АЗС 19/014, Тернопільська обл., Козівський р-н., смт Козова, вул. Тернопільська, буд. 1-А (формат S)) (ДБН А.2.2-3:2014) 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи» із очікуваною вартістю 1 194 836,88 гривень, орієнтовно на вересень 2024 року.
В той же час, згідно з інформацією наявною на веб-порталі Уповноваженого органу, станом на момент подання скарги Замовником не було внесено змін до річного плану. А отже, можна дійти висновку, що потреба у Закупівлі продовжує існувати.
Окрім цього, звертаємо увагу орган оскарження, що визначальним при відміні відкритих торгів є належне обґрунтування відміни, що повинно бути обов'язково документально підтвердженим.
Даної позиції дотримується суд, зокрема в Постанові Шостого апеляційного адміністративного суду по справі № 640/16449/21 від 21.01.2022.
Також, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду України у справі №640/23977/21 від 01.09.2022 зазначив, що аналіз наведеної правової норми свідчить, що у замовника наявна можливість відмінити тендер у разі відсутності потреби подальшої закупівлі предмету закупівлі, але ця можливість не може бути необґрунтовано дискреційною. Тобто, Замовник повинен в кожному конкретному випадку документально обґрунтувати відміну закупівлі у зв'язку із відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, що підтверджується практикою Комісії та суду.
Однак, у даному випадку Замовник у Протоколі №01/01/13/10/21/02-01/01/1123/3 від 13.11.2024 про відміну процедури закупівлі зазначає лише, що «було вирішено відмінити тендер у зв'язку з відсутності подальшої потреби в закупівлі», відтак, Замовник безпідставно та без належного обґрунтування відмінив публічну закупівлю, чим порушив вимоги ст. 5, 29 Закону.
Замовником не доведено та документально не підтверджено правомірність відміни Процедури закупівлі з наведених вище підстав, у тому числі, наявність підстав для відміни процедури закупівлі у зв'язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.
Аналогічна позиція викладена у рішенні АМКУ №18170-р/пк-пз від 11.11.2024.
Отже, неправомірно відмінивши закупівлю, Замовник порушив вимоги статті 32 Закону, п. 50 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Практикою Європейського суду з прав людини розроблено концепцію "легітимних (обґрунтованих) очікувань" у світлі статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (п. 43 рішення у справі "Пономарьов проти України"). Доктринально характеристика очікувань як легітимних поєднує у собі: 1) їх законність, яка зумовлена реалізацією особою належного їй суб`єктивного права; 2) їх обґрунтованість, тобто зумовлену законом раціональність сподівань учасників суспільних відносин.
Концепція "правомірних очікувань" відображена також в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Пайн Велі Девелопмент ЛТД та інші проти Ірландії", та полягають у тому, що в особи, якщо вона дотрималась усіх вимог законодавства, виникають правомірні очікування, тобто особа має усі підстави вважати, що рішення уповноваженого органу є дійсним, та розраховувати на певний стан речей.
Таким чином, беручи участь в процедурі закупівлі, у учасника є правомірні очікування законних та послідовних дій замовника та уникнення таких дій, які б непропорційно втручалися у права учасника, пов’язані із закупівлею.
Натомість замовником даної закупівлі, допустивши неправомірну відміну закупівлі, не дотримано як принципів публічних закупівель (зокрема, ефективності та об’єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі), так і концепції «легітимних (обґрунтованих) очікувань» у світлі статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Відповідно до п. 18 ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі»:
18. За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника скасувати рішення про відміну закупівлі.