Бензин А-95 смарт-картки або талони

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 16893-р/пк-пз від 15.10.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "ІНТЕРФЕРЕНЦ СИСТЕМ" (Код ЄДРПОУ: 45067285) від 04 жовтня 2024 № UA-2024-09-30-006677-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 08.10.2024 № 16479-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що в додатку 2 Документації Замовник встановив вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які можуть запропонувати йому здійснювати заправку Бензином А-95 за смарт-картками. Постачальник повинен забезпечити онлайн системою керування та розподілу пального між смарт-картками з можливістю побудови маршруту руху до АЗС , за допомогою WEB додатку, Смарт-картки єдиного зразка (єдиного бренду) повинні діяти по всій території України (не обмежені в отриманні територіально конкретним регіоном) з можливістю отримання палива через АЗС, які розташовано по всій території України, а також на автомобільних дорогах загального користування та містах України та, зокрема, в м. Херсоні і Херсонській області, забезпечити Замовника онлайн системою керування та розподілу пального між смарт-картками з можливістю побудови маршруту руху до АЗС за допомогою WEB додатку. Покупець повинен мати доступ до "Особистого кабінету" учасника, в якому здійснюється контроль та розподіл пального, інформацією про місце розташування запропонованих учасником АЗС, на підтвердження чого учасником надається скрін відповідного веб-ресурсу із зазначенням його розташування у всесвітній мережі.

Скаржник повідомляє, що Замовник встановлює обмежувальну умову щодо можливості взяти участь у закупівлі лише тим учасникам, які мають впроваджену на АЗС систему здійснення відпуску палива за смарт-картками, та відповідною вимогою Документації нівелюють можливість взяти участь у закупівлі учасникам, які можуть здійснити поставку палива за талонами або скретч-картами.

Законодавством встановлено порядок відпуску нафтопродуктів згідно Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої Наказом Мінпаливенерго України, яким передбачено форми відпуску палива з АЗС, яким передбачено відпуск за готівку, за відомостями, за талонами та за платіжними картами.

Замовник встановлює дискримінаційну умову для учасників закупівлі, встановивши форму відпуску палива з АЗС, яку може запропонувати учасник, виключно за смарткартами, що суперечить пункт 29 Особливостей.

АЗС мережі БРСМ-нафта, яку може запропонувати Скаржник, введено в обіг форма здійснення відпуску за талонами.

Відповідно до Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України (далі Інструкція) талон - спеціальний талон, придбаний за умовами та відпускною ціною обумовленого номіналу, що підтверджує право його власника на отримання на АЗС фіксованої кількості нафтопродукту певного найменування і марки, які позначені на ньому.

Талон на паливо – не має ніякої технічної необхідності наявності у Постачальника "онлайн системи керування та розподілу пального між смарт-картками з можливістю побудови маршруту руху до АЗС, за допомогою WEB додатку, а також забезпечення Замовника онлайн системою керування та розподілу пального між смарт-картками з можливістю побудови маршруту руху до АЗС , за допомогою WEB додатку, та не передбачає забезпечення Замовника (Покупця) доступом до "Особистого кабінету" Учасника в якому здійснюється контроль та розподіл пального, інформацією про місце розташування запропонованих Учасником АЗС", а отже така вимога тендерною документації свідчить про надмірні та обмежувальні вимоги до учасника, що не передбачені національним стандартом України до Бензину А-95.

Замовник оголосив закупівлю, предметом якої є паливо (товар). Встановлюючи дискримінаційні вимоги щодо засобів (форми) відпуску пального з АЗС, Замовник обмежує коло потенційних учасників, які здійснюють постачання палива за талонами та надає можливість брати участь у Процедури закупівлі лише учасникам, які мають впроваджену систему обліку та видачі палива за смарт-картам, WEB додатком та "Особистого кабінету" Учасника з наявними в ньому певними функціями на розсуд Замовника.

Мережу АЗС, яку пропонує Скаржник на вимогу Документації Замовника, не впроваджено та не передбачено наявність в обігу здійснення відпуску палива за "смарткартками", оскільки впроваджено облік талонів на паливо (скретч-карт).

Скаржник зауважує, що національним стандартом для відповідного предмета закупівлі, а саме - ДСТУ 7687:2015 та Технічним регламентом щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №927 (зі змінами) не передбачена та не встановлена вимога до Бензину А95 щодо обов’язку наявності онлайн системою керування та розподілу пального між смарт-картками з можливістю побудови маршруту руху до АЗС за допомогою WEB додатку та "Особистого кабінету".

Також відповідно до Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України не передбачено обов’язкового порядку для постачальника палива - забезпечення Замовника онлайн системою керування та розподілу пального між смарт-картками з можливістю побудови маршруту руху до АЗС за допомогою WEB додатку та "Особистого кабінету".

Замовник зазначає, що ним було проведено попередній аналіз щодо наявності конкуренції на ринку при встановленні вимог, на які Скаржник посилається, за результатами якого підтверджуємо безумовну конкуренцію. Конкуренція присутня при наявності двох і більше постачальників.

Доступ до особистого інтернет-кабінету надає можливість в режимі реального часу самостійно управляти лімітами та обмеженнями на картках, відстежувати операції з рухом коштів та нафтопродуктів на рахунку чи картці, переглядати умови договору, зв’язуватись безпосередньо з підтримкою при виникненні питань або труднощів, а також отримувати бухгалтерську звітність. Дана умова Документації не є дискримінаційною, оптимізує, систематизує і покращує співпрацю між постачальником та замовником. Аналіз ринку підтверджує, що дана вимога може бути забезпечена мережею заправок WOG, OKKO, Socar, UPG, Ukrnafta, Avias, Amic та ін. Тобто, конкуренція наявна. Предметом закупівлі є товар-пальне, а не перепродаж талонів та паливних карт. В чинному законодавстві України відсутня вказівка на те, що така технічна характеристика способу отримання пального, як електронний Web додаток з режимом роботи 24/7, може бути підтверджена лише обмеженим колом постачальників.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації Пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення), наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема, інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі — технічні вимоги до предмета закупівлі — згідно з Додатком 2 до тендерної документації.

Відповідно до пункту 6 розділу 3 Документації вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону зазначено в Додатку 2 до цієї тендерної документації.

Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі — технічні вимоги до предмета закупівлі.

Відповідно до додатку 2 Документації Замовник закуповує Бензин А-95.

Смарт-картки єдиного зразка (єдиного бренду) повинні діяти по всій території України (не обмежені в отриманні територіально конкретним регіоном), з можливістю отримання палива через АЗС, які розташовано по всій території України, а також на автомобільних дорогах загального користування та містах України та зокрема в м. Херсоні і Херсонській області.

Учасник повинен надати гарантійний лист що у разі визначення його переможцем буде забезпечено Замовника онлайн системою керування та розподілу пального між смарткартками з можливістю побудови маршруту руху до АЗС, за допомогою WEB додатку.

Покупець повинен мати доступ до "Особистого кабінету" Учасника в якому здійснюється контроль та розподіл пального, інформацією про місце розташування запропонованих Учасником АЗС , на підтвердження чого учасником надається скрин відповідного вебресурсу із зазначенням його розташування у всесвітній мережі.

1.1. Щодо смарт-картки або талона.

Наказом Міністерства палива та енергетики України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, Міністерства транспорту та зв'язку України, Міністерства економіки України "Про затвердження Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України" від 20.05.2008 № 281/171/578/155 встановлено наступне визначення поняттю "талон":

Талон - спеціальний талон, придбаний за умовами та відпускною ціною обумовленого номіналу, що підтверджує право його власника на отримання на АЗС фіксованої кількості нафтопродукту певного найменування і марки, які позначені на ньому.

Враховуючи наведене, вищезазначені умови Документації не узгоджуються з вимогами чинного законодавства в цій частині.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які можуть надати Замовнику саме смарт-картку, зокрема, із забезпеченням онлайн системою керування та розподілу пального між смарт-картками з можливістю побудови маршруту руху до АЗС за допомогою WEB додатку, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

1.2. Щодо WEB додатку та "Особистого кабінету".

Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Національним стандартом для палива не передбачено обов'язок наявності WEB додатку для здійснення контролю та розподілу пального.

За таких умов, прийняти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які запропонують забезпечення Замовника WEB-додатком з доступом до "Особистого кабінету", в якому здійснюється контроль та розподіл пального, інформація про місце розташування запропонованих учасником АЗС тощо, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що в додатку 2 Документації Замовник встановив вимогу щодо наявності в учасників партнерських договорів щодо користування АЗС: "Надати копії документів, якими підтверджується право власності або право користування АЗС/АЗК (зокрема, оренда (суборенди), або зберігання пального, або партнерське обслуговування смарт-карт Учасника на АЗС/АЗК тощо)".

Замовник встановив обмежувальні умови в частині наявності в учасників виключно двох видів документального підтвердження наявності в учасника можливості здійснення відпуску товару на АЗС:

1) копії документів, якими підтверджується право власності;

або 2) копії документів, якими підтверджується право користування АЗС/АЗК (зокрема, оренда (суборенди), або зберігання пального, або партнерське обслуговування смарт-карт Учасника на АЗС/АЗК тощо).

Тобто, Замовник нібито визначив можливість взяти участь у закупівлі учасникам, які можуть запропонувати АЗС партнера, при цьому, обмежив такий партнерський договір наступними ознаками:

- партнерське обслуговування смарт-карт учасника на АЗС;

- партнерський договір, який в будь якому випадку передбачає право користування АЗС (при цьому, визначив можливі варіанти такого права користування – оренда (суборенди), або зберігання пального, або партнерське обслуговування смарт-карт учасника на АЗС/АЗК тощо).

Вимагаючи від учасників наявність АЗС у праві оренди/власності/користуванні, Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в статті 5 Закону, зокрема "недискримінація учасників", оскільки встановлює вимоги, за яких участь у закупівлі зможуть прийняти виключно учасника, які мають АЗС у праві користуванні.

Скаржник просить Замовника виключити вимогу щодо права усіх видів "права власності" (належні конкретному власнику правомочності володіння, користування та розпорядження своїм майном - ця тріада правомочностей належить у сукупності тільки власнику), та дозволити брати участь у закупівлі учасникам, які здійснюють свою діяльність на умовах партнерських відносин з емітентами талонів та власниками АЗС, але такі договори не можуть підтверджувати право користування АЗС (матеріально-технічною базою), оскільки предметом є купівля-продаж ПММ у вигляді талонів на паливо, а не право користування матеріально-технічною базою АЗС, що є правомочністю власника на рівні з володінням і розпорядженням.

На думку Скаржника, зазначена вимога Документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через АЗС у праві користуванні, а через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога Документації про те, що учасник повинен мати АЗС у власності/оренді або з правом користування учасником фактично унеможливлюватиме виконання вимог Документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через партнерську мережу АЗС.

Таким чином, у Процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише власники/орендарі мереж АЗС, які пропонують виключно свою мережу АЗС. Учасники, які не мають АЗС у праві користуванні/власності/оренді, та здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів, фактично не зможуть виконати вказану вимогу Документації.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право Скаржнику здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі буде укладено договір.

Замовник зазначає, що учасник повинен володіти речовими правами щодо АЗС відповідно до положень ЦКУ, мати власні АЗС або використовувати АЗС на основі партнерських договорів, враховуючи особливості закупівлі палива, які включають отримання палива Замовником саме на АЗС, які учасник залучає до виконання умов договору.

Партнерський договір ж фактом підтвердженням наявності договірних відносин з безпосереднім власником АЗС/АЗК, які, у свою чергу, складовою частиною механізму отримання предмета закупівлі, а також унеможливлює виникнення ситуації щодо недійсності талонів або наявності перешкод в частині неможливості здійснити заправку автомобілів на АЗС/АЗК. Вимога вкотре підтверджує факт безперебійної, своєчасної поставки пального на АЗС та відпуску пального автомобілям Замовника. Якщо умови партнерських договорів не містить чіткого переліку АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск палива, не містять конкретного строку дії, то обґрунтовано, що такий учасник має надати підтвердження від сторони партнерського договору, яке б гарантувала заправку автомобілів Замовника на АЗС, зазначених учасником у складі Пропозиції.

Ця умова необхідна з метою отримання пояснення в частині правового механізму законності отримання палива учасником, порядок відпуску товару на АЗС. Учасники повинен мати господарські відносини, які регулюються чинним законодавством України, а саме: положеннями ЦКУ, ГКУ, та самого договору. Виходячи зі специфіки предмета закупівлі (бензин, дизпаливо) передбачає наявність великої кількості автозаправних станцій, а також проведення даної закупівлі для потреб бюджетної установи задля належного виконання своїх посадових обов’язків, безперебійного постачання нафтопродуктами, Замовник встановлює вимогу щодо єдиного зразка талонів, що є гарантією надійності та стабільності постачальника. Наявність єдиного зразка талонів створює гарантії забезпечення безперебійного здійснення відпуску пального на АЗС різних торгових марок, який потенційний учасник залучатиме до виконання умов договору.

Враховуючи неодноразові відрядження автомобілів Замовника, особливий правовий режим, що вводиться у разі загрози національній безпеці, дана умова лише регулює особливості належного відпуску пального на АЗС, які будуть передбачені в умовах Пропозиції учасника. Наявність талонів різних торгових марок перешкоджає належній діяльності Замовника торгів, оскільки створює перепони у відпуску пального за різними зразками талонів на АЗС різних торгових марок.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі — технічні вимоги до предмета закупівлі.

Відповідно до додатку 2 Документації Замовник закуповує Бензин А-95.

Відповідно до додатку 2 Документації вимагається надати копії документів, якими підтверджується право власності або право користування АЗС/АЗК (зокрема, оренда (суборенди), або зберігання пального, або партнерське обслуговування смарт-карт Учасника на АЗС/АЗК тощо).

Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема, договір ДГ-0006994 купівлі-продажу бланків-дозволів та паливних карток для отоварення ПММ, укладений з ТОВ "ЄВРО СМАРТ ПАУЕР", предметом якого є бланки-дозволи та/або електронні паливні картки, які надають право на здійснення заправки паливно-мастильними матеріалами автотранспорту Покупця або контрагентів Покупця на АЗС, вказаних на сайті: www.brsm-nafta.com, а Покупець зобов'язується приймати та оплачувати бланки-дозволи їх номіналом та/або поповнювати електронні паливні картки на бажану кількість/суму отримання паливномастильних матеріалів (далі - ПММ).

Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати копії документів, якими підтверджується саме право власності або саме право користування АЗС/АЗК, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

3. Скаржник зазначає, що в додатку 2 Документації Замовник встановив вимогу, яка свідчить про суперечливі та незрозумілі вимоги Документації в частині наявності АЗС в м.

Херсоні і Херсонській області: "Смарт-картки єдиного зразка (єдиного бренду) повинні діяти по всій території України (не обмежені в отриманні територіально конкретним регіоном), з можливістю отримання палива через АЗС, які розташовано по всій території України, а також на автомобільних дорогах загального користування та містах України та зокрема в м. Херсоні і Херсонській області.

"3. Наявність розгалуженої мережі АЗС на території України та, зокрема, в м.

Херсоні і Херсонській області.

4. Наявність не менше 1 АЗС у межах м. Херсона і Херсонської області".

На думку Скаржника, Замовник встановлює суперечливу вимогу у Документації в частині наявності АЗС у м. Херсон і Херсонській області (не менше 1 АЗС), чим встановлює незрозумілі вимоги в частині адміністративно-територіального розміщення АЗС, оскільки м. Херсон є адміністративним центром міської громади та Херсонського району Херсонської області.

Отже, Замовник не визначає в Документації, чи необхідна наявність в учасника не менше 1 АЗС в м. Херсон та не менше 1 АЗС в Херсонській області, чи достатньо 1 АЗС у Херсонській області, в тому числі, у м. Херсон.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право Скаржнику здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих партнером Скаржника, у мережі АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі буде укладено договір, за наступними адресами за вимогами щодо місцезнаходження Замовника відповідно до Документації за наступними адресами у адміністративному центрі м. Херсон: м. Херсон, вул. Нафтовиків, 4 (АЗС БРСМ-нафта) та м. Херсон, Миколаївське шосе, буд. 4 (АЗС БРСМ-нафта).

При цьому, зазначена мережа АЗС не має АЗС на території Херсонської області, крім адміністративно-територіального центру в межах міста Херсон.

Замовник зазначає, що вимога щодо наявність розгалуженої мережі АЗС на території України та, зокрема, в м. Херсоні і Херсонській області є чітко сформованою та зрозумілою.

Замовник, посилаючись на пункт 54 Особливостей, зазначає, що учасник не скористався можливістю отримання роз’яснення від Замовника щодо наявності розгалуженої мережі АЗС на території України та, зокрема, в м. Херсоні і Херсонській області.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі — технічні вимоги до предмета закупівлі.

Відповідно до додатку 2 Документації Замовник закуповує Бензин А-95.

Вимоги до постачальника:

2 Смарт-карти єдиного зразка (єдиного бренду) повинні діяти по всій території України (не обмежені в отриманні територіально конкретним регіоном) 3 Наявність розгалуженої мережі АЗС на території України та зокрема в м. Херсоні і Херсонській області.

4 Наявність не менше 1 АЗС у межах м. Херсона і Херсонської області.

Смарт-картки єдиного зразка (єдиного бренду) повинні діяти по всій території України (не обмежені в отриманні територіально конкретним регіоном), з можливістю отримання палива через АЗС, які розташовано по всій території України, а також на автомобільних дорогах загального користування та містах України та зокрема в м. Херсоні і Херсонській області.

Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, у яких наявні АЗС у межах міста Херсона та Херсонській області одночасно, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

4. Скаржник зазначає, що в додатку 2 Документації Замовник встановив вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які мають роздрібну торгівлю пальним АЗС/АЗК Учасника:

"Надати оригінал або копію ліцензії на роздрібну торгівлю пальним АЗС/АЗК Учасника у довідці про АЗС; а у разі її відсутності – дублікат або копію рішення органу ліцензування про видачу відповідної ліцензії, або довідку (за довільною формою) про наявність відповідної ліцензії, але із посиланням на відкритий (вільний у доступі) реєстр, який має відомості про ліцензіатів роздрібної торгівлі пальним".

Вимагаючи від учасників наявність на роздрібну торгівлю пальним АЗС/АЗК учасника Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в статті 5 Закону, зокрема "недискримінація учасників", оскільки встановлює вимоги, за яких участь у закупівлі зможуть прийняти виключно учасники, які мають ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним, що передбачена законодавством для власників/орендарів АЗС, оскільки видається на кожне місце роздрібної торгівлі згідно Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального".

Скаржник, враховуючи положення статті 15 України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального", не маючи права на використання об’єктів АЗС, не має права на отримання ліцензії на роздрібну торгівлю пальним з АЗС партнера.

Відповідно до статті 15 Закону № 418, суб'єкти господарювання отримують ліцензії на право оптової торгівлі та зберігання пального на кожне місце оптової торгівлі пальним або кожне місце зберігання пального відповідно, а за відсутності місць оптової торгівлі пальним – одну ліцензію на право оптової торгівлі пальним за місцезнаходженням суб'єкта господарювання або місцезнаходження постійного представництва.

Відповідно до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" здійснення господарської діяльності з роздрібної торгівлі пальним передбачає продаж або відпуск пального з автозаправної станції / автогазозаправної станції/газонаповнювальної станції / газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки.

У разі, якщо суб’єкт господарювання здійснює операції лише з талонами та/або смарт-картками на пальне, без реалізації пального в розумінні п. п. 14.1.212 п. 14.1 ст. 14 ПКУ, при цьому договором передбачено постачання талонів (карток), як торгівельної послуги на отримання палива, то за такими операціями суб’єкту господарювання не потрібно реєструватись платником акцизного податку з реалізації пального, об’єкт оподаткування акцизним податком при цьому не виникатиме.

Предметом даної закупівлі є Бензин А-95 смарт-картки (ДК 021:2015: код 091300009 Нафта і дистиляти).

Продаж талонів (скретч-карток), відповідно до процитованих вище норм законодавства, не передбачає отримання ліцензій на роздрібну торгівлю пальним.

Замовник зазначає, що ліцензії на роздрібну торгівлю цілком можливо отримати через власника АЗС, з яким учасник має договірні відносини, що вчергове підтверджує принцип відкритості та прозорості.

Замовником не було включено умови Документації, які б покладали обов’язок на учасників щодо надання документів у складі Пропозиції, які не передбачені законодавством України.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі — технічні вимоги до предмета закупівлі.

Відповідно до додатку 2 Документації вимагається надати оригінал або копію ліцензії на роздрібну торгівлю пальним АЗС/АЗК Учасника у довідці про АЗС; а у разі її відсутності – дублікат або копію рішення органу ліцензування про видачу відповідної ліцензії, або довідку (за довільною формою) про наявність відповідної ліцензії, але із посиланням на відкритий (вільний у доступі) реєстр, який має відомості про ліцензіатів роздрібної торгівлі пальним.

Скаржник на розгляд Комісії надав Ліцензію на право оптової торгівлі пальним, за відсутності місць оптової торгівлі від 11.01.2024 № 990614202400017.

Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, у яких наявна ліцензія на роздрібну торгівлю пальним АЗС/АЗК учасника у довідці про АЗС (в тому числі, дублікат або копія рішення органу ліцензування про видачу відповідної ліцензії, або запис в реєстрі), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати Департамент інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації (Код ЄДРПОУ: 04014134) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Бензин А-95 смарт-картки", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-09-30-006677-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Діана ГОСТЄВА Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ

Скарга

Скарга на умови тендерної документації