Капітальний ремонт дороги по вул. Барвінкова на ділянці від вул. Юнацька до вул. Абрикосова в с. Гатне Фастівського району Київської області

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 17245-р/пк-пз від 22.10.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу приватного підприємства "АВТОМАГІСТРАЛЬ" (код ЄДРПОУ: 31481658) від 04 жовтня 2024 № UA-2024-09-23-012572-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 08.10.2024 № 16474-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом завантаження на веб-портал Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Скаржник 22.10.2024 завантажив заперечення на пояснення Замовника.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що вимога щодо необхідності надання сертифікату відповідності та протоколу випробувань, яка повинна обов’язково мати характеристику щодо Вмісту глинистих частинок у піску – не більше 0,5% за масою у Щебенево-піщаній суміші є дискримінаційною та прописано під конкретного учасника.

ПП "АВТОМАГІСТРАЛЬ" повідомляє, що не є виробником щебенево-піщаних сумішей.

Разом з тим, має чинний договір з виробником щебенево-піщаних сумішей (ЩПС) з ТОВ "Бехівський каменедробильний завод".

Задля можливості взяти участь в даній закупівлі Скаржник звернувся з офіційним листом до виробника ЩПС для отримання необхідних документів, передбачених Документацією з характеристиками наведеними вище.

На що отримав лист від 04.10.2024 № 920 про те, що ТОВ "Бехівський каменедробильний завод" як виробник ЩПС виготовляє щебенево-піщану суміш шляхом випуску готової ЩПС з технологічної лінії дробильно-сортувального заводу та не стосується ця характеристика ЩПС.

Так, відповідно до розділу 7 "Технічні вимоги до сумішей" ДСТУ9177-2:2022 Пункт 7.1. Для виробництва сумішей використовують щебінь (гравій), складники у вигляді добавок до зернового складу (за потреби), які обирають відповідно до вимог 6.1, 6.2 та 6.3, а також пісок, що обирають відповідно до вимог цього стандарту та згідно з ДСТУ Б В.2.7-32, ДСТУ Б В.2.7-35, ДСТУ Б В.2.7-76 або ДСТУ Б В.2.7-210.

Пункт 7.2 Фізико-механічні показники щебеню (гравію) повинні відповідати вимогам таблиці 7.1, тобто як і в Документації:

Марка за міцністю – 1400 Марка за морозостійкістю – не нижче, ніж F25 Форма зерен – не нижче ніж звичайна.

Повний залишок на контрольному ситі 70 (80) мм – від 0 до 10 % за масою.

Відповідно до пункту 7.3 Марка вихідної гірської породи, використаної для отримання піску, за дробильністю та морозо­стійкістю повинна бути не нижча, ніж відповідна марка щебеню згідно з таблицею 7.1. Вміст глинистих частинок у піску повинен становити не більше ніж 0,5 % за масою.

Пункт 7.3 ДСТУ стосується не характеристик щебенево-піщаної суміші, а харктеристик піску.

Тобто в Документації пункти:

Повний залишок на контрольному ситі 70 (80) мм – від 0 до 10 % за масою Марка за міцністю – 1400 Марка за морозостійкістю – не нижче, ніж F25 Форма зерен – не нижче ніж звичайна.

Це вимоги до щебенево-піщаної суміші (ЩПС).

А перший пункту Документації щодо вміст глинистих частинок у піску – не більше 0,5% за масою, це вже не до ЩПС, а до піску.

На пісок є інший сертифікат відповідності, згідно з ДСТУ Б В.2.7-32, ДСТУ Б В.2.735, ДСТУ Б В.2.7-76 або ДСТУ Б В.2.7-210, як це вказано в пункті 7.1 ДСТУ9177-2:2022.

Сертифікат відповідності на щебенево-піщану суміш та протокол випробувань також на щебенево-піщану суміш підтверджують відповідність ЩПС вимогам ДСТУ91772:2022 щодо його фізико-мехначіних показників та зернового складу.

Таким чином, надати виробник вказані вище документи з підтвердженням вимог вміст глинистих частинок у піску – не більше 0,5% за масою не може, оскільки ця вимога не стосується харатеристики саме щебено-піщаної суміші, а піску, на який є свій сертифікат відповідності, які підтверджують цю характеристику.

Скаржник на розгляд Комісії надав документи, зазначені ним у Скарзі.

Замовник зазначає, що предметом закупівлі є роботи з капітального ремонту дороги, у тому числі з використанням такого матеріалу як щебенево-піщана суміш (ЩПС) для якого у 2022 році було введено в дію ДСТУ 9177-2:2022 (Матеріали щебеневі та гравійні для дорожнього будівництва. Технічні умови. Частина 2. Матеріали неукріплені) розроблене технічним комітетом стандартизації "Автомобільні дороги і транспортні споруди" (ТК 307) Державного підприємства "Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М. П. Шульгіна".

Згідно з пунктом 1.2 цього ДСТУ 9177-2:2022 вимоги стандарту поширюються на суб’єкти господарювання, незалежно від форми власності та підпорядкування, які виробляють та/або використовують матеріали неукріплені (щебеневі матеріали, гравійні матеріали).

Щодо листа, наданого Скаржником від виробника БКДЗ, Замовник повідомляє, що завод-виробник БКДЗ не проводив випробування щебенево-піщаних сумішей (ЩПС) на власний розсуд, оскільки чинними ДСТУ 9177-2:2022 передбачено пунктом 7.3. такий показник саме у складі щебенево-піщаної суміші як окремої готової продукції.

Що стосується окремо випробовувань показників щебеню та відсіву про які йдеться у Скарзі повідомляємо, що для них існує два окремих ДСТУ, які не вимагалися у тендерній документації та які призначені для виробництва та використання окремої одиниці продукції - щебеню та піску з відсівів дроблення. Для виробництва та використання щебеневопіщаної суміші ЩПС керуються ДСТУ 9177-2:2022.

У Додатку 4 тендерної документації одним із основних будівельних матеріалів визначено щебенево-піщану суміші ЩПС, тому Замовник керується виключно ДСТУ 91772:2022, яке спеціально розроблено для дорожніх робіт.

Замовник звернувся до заводу-виробника БКДЗ листом-запитом № 02-11/1473 від 08.10.2024 із вимогою спростувати зміст свого листа № 920 від 04.10.2024 р. наданого для ПП Автомагістраль, який суперечить положенням ДСТУ 9177-2:2022 та суперечить повноваженням заводу-виробника, яке зобов’язане виробляти щебенево-піщані суміші ЩПС за стандартами чинних ДСТУ 9177-2:2022. Крім того завод-виробник БКДЗ не має компетенції надавати такі відповіді для використання інформації покупцем як документ у процедурі оскарження у Антимонопольному комітеті України.

Замовник просить врахувати під час розгляду цієї Скарги відповідь заводувиробника щебенево-піщаної суміші БКДЗ (лист № 930 від 09.10.2024) про анулювання інформації наданої у листі № 920 від 04.10.2024, адресованого для ПП Автомагістраль.

Наявність у протоколі випробувань показників з ДСТУ – це відповідальність виробника та жодна випробувальна лабораторія не може відмовити провести випробування щебенево-піщаної суміші ЩПС за показником п.7.3. ДСТУ 9177-2:2022 - "вміст глинистих частинок у піску". Виробник БКДЗ не звертався із заявкою до уповноваженої компетентної випробувальної лабораторії на випробовування не лише цього показника щебеневопіщаної суміші ЩПС, а й інших показників, що видно із його Протоколу випробувань № 34-Б від 03 квітня 2023 року, який надає Скаржник у складі документів до своєї Скарги.

Вимоги щодо наявності показника пункту 7.3. ДСТУ 9177-2:2022 "вміст глинистих частинок у піску повинен становити не більше ніж 0,5 % за масою" у документах до щебенево-піщаної суміші не є дискримінаційними, виробники мають такі документи на проведені випробування показників саме зразків готової продукції ЩПС згідно ДСТУ 91772:2022.

Замовник на розгляд Комісії надав документи, зазначені ним у поясненнях по суті Скарги.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 4 Документації містить інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Для підтвердження використання у ході виконання робіт якісних основних матеріалів (будівельних, щебеневих), що визначені у Додатку 4 тендерної документації, учасник у складі пропозиції надає наступні документи:

2. Для підтвердження якості щебенево-піщаних сумішей (ЩПС), учасник надає:

2.1. Чинний сертифікат відповідності, що виданий уповноваженим органом; чинний протокол випробувань, що виданий уповноваженою випробовувальною лабораторією.

Документи мають відповідати вимогам чинних ДСТУ 9177-2:2022 (Матеріали щебеневі та гравійні для дорожнього будівництва. Технічні умови. Частина 2.Матеріали неукріплені):

Вміст глинистих частинок у піску – не більше 0,5% за масою Повний залишок на контрольному ситі 70 (80) мм – від 0 до 10 % за масою Марка за міцністю – 1400 Марка за морозостійкістю – не нижче, ніж F25 Форма зерен – не нижче ніж звичайна.

Відповідно до ДСТУ 9177-2:2022 передбачено, зокрема:

7. ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ ДО СУМІШЕЙ:

7.1. Для виробництва сумішей використовують щебінь (гравій), складники у вигляді добавок до зернового складу (за потреби), які обирають відповідно до вимог 6.1, 6.2 та 6.3, а також пісок, що обирають відповідно до вимог цього стандарту та згідно з ДСТУ Б В.2.732, ДСТУ Б В.2.7-35, ДСТУ Б В.2.7-76 або ДСТУ Б В.2.7-210.

7.2. Фізико-механічні показники щебеню (гравію) повинні відповідати вимогам таблиці 7.1.

7.3. Марка вихідної гірської породи, використаної для отримання піску, за дробильністю та морозостійкістю повинна бути не нижча, ніж відповідна марка щебеню згідно з таблицею 7.1. Вміст глинистих частинок у піску повинен становити не більше ніж 0,5% за масою.

7.4 Зерновий склад сумішей залежно від сфери їх використання має відповідати вимогам таблиць 7.2, 7.3, 7.4 або 7.5.

Комісією листом від 15.10.2024 № 20-29/11-1679-пз направлено запит до Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України щодо надання інформації чи поширюються вимоги пункту 7.3 ДСТУ 9177-2:2022 в частині вмісту глинистих частинок у піску саме на щебенево-піщану суміш, чи наведені вимоги стосуються виключно піску.

Листом від 17.10.2024 № 4612/1/13-1893/07-24 Державне агентство відновлення та розвитку інфраструктури України надало відповідь, в якій зазначено наступне:

"Вимоги пункту 7.3 ДСТУ 9177-2:2022 "Матеріали щебеневі та гравійні для дорожнього будівництва. Технічні умови. Частина 2. Матеріали неукріплені" щодо вмісту глинистих частинок застосовні виключно до піску як складника щебенево-піщаної суміші".

Враховуючи наведене, Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть надати сертифікат відповідності та протокол випробувань для підтвердження якості саме щебенево-піщаних сумішей (ЩПС), які будуть містити інформацію щодо показника саме "Вміст глинистих частинок у піску", що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що вимога щодо необхідності надання ПЕРЕМОЖЦЕМ "Тендерної Пропозиції" протягом 4 днів з дня визначення Переможця та буде відхилена пропозиція у разі не подання такого документу відповідно до підпункту 3 пункту 44 особливостей, є такою що не узгоджується з Особливостями та дискримінує нас як потенційного учасника.

Оскільки відповідно до постанови 1178 пункту 47 є вичерпний перелік документів, які надає Переможець протягом 4 днів, а саме Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації” та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Також пункт 28 Особливостей передбачає, що Тендерна документація повинна містити перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі. Зазначені переліки оформляються як окремі додатки до тендерної документації.

В Додатку 7 Документації, який містить перелік документів для переможця торгів, в якому відсутній такий документ як форма "Тендерна Пропозиція".

Таким чином, Скаржник просить привести вимоги Документації до норм Законодавства та не вимагати документи, які не передбачені законодавством як для Переможця і не писати, що їх ненадання є підставою для відхилення Переможця.

Замовник зазначає, що ним визначено вимогу у окремому Додатку 1 до тендерної документації у відповідності до підпункту 3 пункту 44 Особливостей - Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Тендерна документація містить перелік документів та інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі – документи переможця визначено у окремих Додатку 1 та Додатку 7 до тендерної документації.

Яким чином вищезазначені вимоги тендерної документації дискримінують Скаржника та обмежують Скаржника прийняти участь у закупівлі не вбачається із змісту Скарги та наданих документів до Скарги.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 1 Документації містить форму "ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ".

ЗВЕРНІТЬ УВАГУ!!!! Дана форма пропозиції подається переможцем у строк, що не перевищує 4 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір. У разі ненадання пропозиції переможцем у строк, що не перевищує 4 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір такі дії будуть розцінені Замовником як відмовиву переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю та буде відхилена на підставі підпункту 3 пункту 44 особливостей.

Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Разом з тим, враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати ГАТНЕНСЬКУ СІЛЬСЬКУ РАДУ ФАСТІВСЬКОГО РАЙОНУ КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ (код ЄДРПОУ: 04358508) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Капітальний ремонт дороги по вул. Барвінкова на ділянці від вул. Юнацька до вул. Абрикосова в с. Гатне Фастівського району Київської області", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-09-23-012572-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Наталя ЛЕНЬ

Скарга

Скарга