Текст рішення
РІШЕННЯ
№ 16210-р/пк-пз від 02.10.2024
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерференц Систем" (код ЄДРПОУ: 45067285) від 23 вересня 2024 № UA-2024-09-19-005887-a.c1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 25.09.2024 № 15805-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовником в порушення вимог Закону та Особливостей не надано пояснень по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
Скаржник зазначає, що в додатку 4 Документації Замовник встановив вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі:
"Учасник повинен мати єдині зразки талонів, по яких буде можливість заправки по всіх запропонованих АЗС. Талони повинні бути номіналом 10,( або 15), 20 літрів, мати термін дії не менше 12 місяців з моменту їх отримання та з обов’язково передбаченою можливістю гарантованого продовження їх терміну дії ще на 12 місяців. Талони, що пропонуються Учасником, мають бути єдиного зразка (єдиного бренда) Учасника. Талон повинен містити назву або бренд АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск палива та повинен співпадати з брендом АЗС, наданих в пропозиції. На підтвердження спроможності виконання даної умови учасник зобов'язаний в складі тендерної пропозиції надати гарантійний лист".
Вимога щодо надання у складі Пропозиції документів, що підтверджують талон повинен містити назву або бренд АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск палива та повинен співпадати з брендом АЗС, наданих в пропозиції є дискримінаційною та такою, що обмежує Скаржника в праві на участь.
Вимагаючи надання у складі талонів, які повинні містити назву або бренд АЗС та бренд яких повинен співпадати з брендом АЗС - Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в Законі.
Відповідно до пункту 10.3. "Порядок відпуску нафтопродуктів" Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України затвердженої Наказом Мінпаливенерго України, Мінтрансзв'язку України, Мінекономіки України, Держспоживстандарту України 20.05.2008 N 281/171/578/155:
10.3.1 Відпуск нафтопродуктів за готівку 10.3.2 Відпуск нафтопродуктів за відомостями 10.3.3 Відпуск нафтопродуктів за талонами 10.3.4 Відпуск нафтопродуктів за платіжними картками.
Відповідно до Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України :
"Талон (скретч-карта) - спеціальний талон, придбаний за умовами та відпускною ціною обумовленого номіналу, що підтверджує право його власника на отримання на АЗС фіксованої кількості нафтопродукту певного найменування і марки, які позначені на ньому.
Також, згідно з пунктом 10.3.3.1. Інструкції визначено, що Форму, зміст та ступінь захисту бланків талонів установлює емітент талона. При цьому, необхідними елементами змісту талона є його серійний та порядковий номери.
Тобто, законодавством визначено вимогу до позначень, які має містити талон – це серійний та порядковий номер, найменування і марка нафтопродукту.
Скаржник звертає увагу, що інших обов’язкових реквізитів чи встановлених законодавством особливостей щодо зазначенні на талону бренду АЗС, та його обов’язкового співпадіння з брендом АЗС – не визначено в жодному нормативноправовому акті або національному стандарті до Дизельного палива, що свічить про наявність дискримінаційної обмежувальної вимоги у тендерній документації, яка суперечить пункту 29 Особливостей.
Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС Параллель (Parallel) з урахуванням вимог Документації щодо місцезнаходження.
Скаржник звертає увагу, що бренд та талоні, введеної в облік для отримання нафтопродуктів та бренд АЗС не співпадають, оскільки назва бренду АЗС не міститься на відповідному талоні. Партнерський договір надає право Скаржнику здійснювати продаж талонів (скретч-карток), для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір.
Тобто, мережею АЗС, яку планує запропонувати Скаржник на виконання вимог Замовника щодо місцезнаходження АЗС учасника, не введено обіг талон, який повинен містити назву або бренд АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск палива та повинен співпадати з брендом АЗС, що підтверджується зображенням з сайту мережі АЗС партнера.
У ході ознайомлення із зазначеним питанням встановлено наступне.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації Пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, а саме:
- інформації та документів, які підтверджують відповідність технічним, якісним та кількісним характеристики предмета закупівлі (ДОДАТОК 4 ТЕНДЕРНОЇ
ДОКУМЕНТАЦІЇ);
Додаток 4 містить інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.
Найменування предмету закупівлі: Дизельне паливо;
Учасник повинен мати єдині зразки талонів, по яких буде можливість заправки по всіх запропонованих АЗС. Талони повинні бути номіналом 10,( або 15), 20 літрів, мати термін дії не менше 12 місяців з моменту їх отримання та з обов’язково передбаченою можливістю гарантованого продовження їх терміну дії ще на 12 місяців. Талони, що пропонуються Учасником, мають бути єдиного зразка (єдиного бренда) Учасника. Талон повинен містити назву або бренд АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск палива та повинен співпадати з брендом АЗС, наданих в пропозиції. На підтвердження спроможності виконання даної умови учасник зобов'язаний в складі тендерної пропозиції надати гарантійний лист.
Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 23.09.2024 було внесено зміни до Документації, зокрема, виключено оскаржувану вимогу додатку 4 Документації.
Враховуючи викладене, Замовник усунув наведені Скаржником у Скарзі порушення в цій частині.
Відповідно до підпункту 3 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, коли замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі.
Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1–4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.
Враховуючи наведене, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.
Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, наявні підстави для припинення розгляду Скарги.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявні підстави для припинення розгляду Скарги.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Припинити розгляд скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерференц Систем" (код ЄДРПОУ: 45067285) від 23 вересня 2024 № UA-2024-09-19005887-a.c1.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Сергій БУРЗАК Члени Комісії Інна РОМАНЕНКО
Скарга
Скарга на умови тендерної документації
1. Вилучити із тендерної документації вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які можуть запропонувати Талон, який повинен містити назву або бренд АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск палива та повинен співпадати з брендом АЗС, наданих в пропозиції. · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Змінити тендерну документацію. IІІ. Вимоги суб’єкта оскарження та їх обґрунтування. Згідно наявного в абз. 1 пункту 59 Особливостей права, Скаржник звертається до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та просить зобов’язати Замовника Відділ освіти Пірнівської сільської ради внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі за предметом код ДК 021:2015 – 09130000-9 нафта і дистиляти (Дизельне паливо), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-09-19-005887-a, зокрема: 1. Вилучити із тендерної документації вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які можуть запропонувати Талон, який повинен містити назву або бренд АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск палива та повинен співпадати з брендом АЗС, наданих в пропозиції.
Замовником 19.09.2024 року в електронній системі закупівель було опубліковано тендерну документацію, в частині 1 розділу 3 тендерної документації якої встановлено:
«Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, а саме:
- інформації та документів, які підтверджують відповідність технічним, якісним та кількісним характеристики предмета закупівлі (ДОДАТОК 4 ТЕНДЕРНОЇ ДОКУМЕНТАЦІЇ);»
1. Про дискримінаційні умови тендерної документації:
1.1. В Додатку 4 до тендерної документації Замовник встановив вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які можуть запропонувати Талон, який повинен містити назву або бренд АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск палива та повинен співпадати з брендом АЗС, наданих в пропозиції:
«Учасник повинен мати єдині зразки талонів, по яких буде можливість заправки по всіх запропонованих АЗС. Талони повинні бути номіналом 10,( або 15), 20 літрів, мати термін дії не менше 12 місяців з моменту їх отримання та з обов’язково передбаченою можливістю гарантованого продовження їх терміну дії ще на 12 місяців. Талони, що пропонуються Учасником, мають бути єдиного зразка (єдиного бренда) Учасника. Талон повинен містити назву або бренд АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск палива та повинен співпадати з брендом АЗС, наданих в пропозиції. На підтвердження спроможності виконання даної умови учасник зобов'язаний в складі тендерної пропозиції надати гарантійний лист.»
Вимога щодо надання у складі Пропозиції документів, що підтверджують Талон повинен містити назву або бренд АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск палива та повинен співпадати з брендом АЗС, наданих в пропозиції – є дискримінаційною та такою, що обмежує Скаржника в праві на участь.
Вимагаючи надання у складі талонів, які повинні містити назву або бренд АЗС та бренд яких повинен співпадати з брендом АЗС - Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема "недискримінація учасників".
Відповідно до пункту 10.3. "Порядок відпуску нафтопродуктів" Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України затвердженої Наказом Мінпаливенерго України, Мінтрансзв'язку України, Мінекономіки України, Держспоживстандарту України 20.05.2008 N 281/171/578/155:
10.3.1 Відпуск нафтопродуктів за готівку
10.3.2 Відпуск нафтопродуктів за відомостями
10.3.3 Відпуск нафтопродуктів за талонами
10.3.4 Відпуск нафтопродуктів за платіжними картками.
Відповідно до Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України :
«Талон (скретч-карта) - спеціальний талон, придбаний за умовами та відпускною ціною обумовленого номіналу, що підтверджує право його власника на отримання на АЗС фіксованої кількості нафтопродукту певного найменування і марки, які позначені на ньому.
Також, згідно п. 10.3.3.1. Інструкції визначено, що Форму, зміст та ступінь захисту бланків талонів установлює емітент талона. При цьому необхідними елементами змісту талона є його серійний та порядковий номери.
Тобто, законодавством визначено вимогу до позначень, які має містити талон – це серійний та порядковий номер, найменування і марка нафтопродукту.
Звертаємо увагу, що інших обов’язкових реквізитів чи встановлених законодавством особливостей щодо зазначенні на талону бренду АЗС, та його обов’язкового співпадіння з брендом АЗС – не визначено в жодному нормативно-правовому акті або національному стандарті до Дизельного палива, що свічить про наявність дискримінаційної обмежувальної вимоги у тендерній документації, яка суперечить п. 29 Особливостей.
Згідно п. 29 Особливостей, у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Для введення господарської діяльності з постачання палива ТОВ «ТД «ІФС», відсутність на талоні бренду АЗС (який повинен співпадати з брендом АЗС), зазначених на талонах, не перешкоджає виконувати свої зобов’язання за договорами, укладеними за результатом аналогічних закупівель.
Встановлюючи відповідні вимоги Замовник обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які не впливають на постачання палива.
Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС Параллель (Parallel) з урахуванням вимог тендерної документації щодо місцезнаходження.
Звертаємо увагу Комісії, що бренд та талоні, введеної в облік для отримання нафтопродуктів та бренд АЗС не співпадають, оскільки назва бренду АЗС не міститься на відповідному талоні (зразок):
Партнерський договір надає право ТОВ «ТД «ІФС» здійснювати продаж талонів (скретч-карток), для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір.
Талони, які Скаржник придбав на умовах партнерського договору та планує запропонувати Замовнику, нададуть йому змогу здійснювати заправку в мережі АЗС Параллель (розділ 1 договору № 702 від 17.05.2024 року – «Пункт реалізації ПММ - автозаправна станція/комплекс зі спеціально встановленим обладнанням, на якій здійснюється передача (поставка) Постачальником ПММ Покупцю, перелік яких розміщується та оновлюється (змінюється в односторонньому порядку) Постачальником на ВЕБ-сайті https://diesel-manager.com/uk.»
Партнерський договір Скаржника з партнером складений у відповідності до статті 712 Цивільного кодексу України, та передбачає обов’язок продавеця (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно Розділу 1. ОСНОВНІ ТЕРМІНИ ТА ПОНЯТТЯ Партнерського договору, Талон – документ на отримання ПММ в паперовому чи електронному виді, який підтверджує факт оплати ПММ і є гарантом виконання Постачальником обов’язку з передачі ПММ. Талон має індивідуальний номер, вид ПММ, кількість літрів, які має право отримати покупець.
Тобто, мережею АЗС, яку планує запропонувати Скаржник на виконання вимог Замовника щодо місцезнаходження АЗС учасника, не введено обіг талон, який повинен містити назву або бренд АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск палива та повинен співпадати з брендом АЗС, що підтверджується зображенням з сайту мережі АЗС партнера: