Бензин А-95 (паливні картки), дизельне паливо (паливні картки) (ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти)

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 16115-р/пк-пз від 01.10.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "УКРНАФТА-ПОСТАЧ" (код ЄДРПОУ:

43012009) від 20 вересня 2024 № UA-2024-09-18-000778-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 23.09.2024 № 15630-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом завантаження на веб-портал Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що згідно з умовами підпункту 1.2. пункту 8 Переліку документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, наведеного у Додатку 1 до Тендерної документації, а також підпункту 1.2. пункту 1 Переліку документів, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції, зазначеного у Додатку 3 до Тендерної документації, учасник має надати "протокол випробувань палива, виданий акредитованою лабораторією, що підтверджує технічні характеристики, які зазначені у сертифікаті (паспорті) якості, наданого учасником у складі пропозиції щодо партії, яка пропонується до постачання Замовнику".

Вимоги до дизельного палива та бензину, які є предметом закупівлі, встановлені Технічним регламентом щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927 (далі – Технічний регламент).

Згідно з пунктом 3 Технічного регламенту, документ про якість (ПАСПОРТ ЯКОСТІ) палива - документ, що містить дані для ідентифікації та фактичні значення показників якості нафтопродуктів, отримані в результаті лабораторних випробувань, а також інформацію про їх відповідність вимогам нормативних документів. При цьому, партія палива - будь-яка кількість палива однієї марки, що супроводжується одним документом про якість (ПАСПОРТОМ ЯКОСТІ) палива.

Відповідно до пункту 7 Технічного регламенту, на вимогу споживача (користувача) розповсюджувач повинен надати копію документа про якість (ПАСПОРТ ЯКОСТІ) палива та копію декларації про відповідність. Пунктом 8 Технічного регламенту передбачено, що кожна партія палива, що вводиться в обіг або перебуває в обігу, повинна мати документ про якість (ПАСПОРТ ЯКОСТІ) палива.

Технічний регламент не відносить "протоколи випробувань" до документів про якість товару. Згідно Технічного регламенту, "протоколи випробувань" не є документами про якість палива.

Отже, вимога щодо надання у складі тендерної пропозиції протоколу випробувань, є безпідставною та протиправною.

ТОВ "Укрнафта-Постач" має передбачені законодавством документи якості (сертифікати відповідності, паспорти якості, декларації про відповідність) на пропоноване ним паливо (Бензин А-95, Дизельне паливо), однак за умови ненадання ТОВ "УкрнафтаПостач" протоколів випробувань зазначеного палива, тендерна пропозиція ТОВ "Укрнафта-Постач" буде відхилена Замовником.

Замовник зазначає, що Документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Враховуючи специфіку роботи ДБР, у зв’язку з введенням в Україні воєнного стану, критично важливим для забезпечення системної роботи, яку проводить ДБР, як правоохоронний орган, є забезпечення постачання якісного палива для належної та надійної експлуатації службових автомобілів Замовника.

Вимоги підпункту 1.2. пункту 8 Переліку документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, наведеного у Додатку 1 до Тендерної документації, а також підпункту 1.2. пункту 1 Переліку документів, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції, зазначеного у Додатку 3 до Тендерної документації не є дискримінаційними та не суперечать Технічному регламенту.

Відповідно до пункту 17 Технічного регламенту для проведення оцінки відповідності палива виробник або уповноважений представник застосовує процедуру оцінки відповідності згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 13 січня 2016 р.

№ 95 "Про затвердження модулів оцінки відповідності, які використовуються для розроблення процедур оцінки відповідності, та правил використання модулів оцінки відповідності".

Пунктом 18 Технічного регламенту передбачено що, виробник або уповноважений представник розробляє технічну документацію, яка повинна містити інформацію про виробництво і застосування палив і за якою можливо оцінити відповідність палива вимогам цього Технічного регламенту. До технічної документації додаються протоколи випробувань продукції. Даний пункт не суперечить нормам законодавства України у сфері публічних закупівель.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 4.1 розділу 1 Документації назва предмета закупівлі: Бензин А-95 (паливні картки), дизельне паливо (паливні картки) (ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти).

Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції:

8. Документи щодо підтвердження якості Товару:

1.2. Протокол випробувань палива, виданий акредитованою лабораторією, що підтверджує технічні характеристики, які зазначені у сертифікаті (паспорті) якості, наданого учасником у складі пропозиції щодо партії, яка пропонується до постачання Замовнику.

Відповідно до пункту 18 Технічного Регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927 виробник або уповноважений представник розробляє технічну документацію, яка повинна містити інформацію про виробництво і застосування палив і за якою можливо оцінити відповідність палив вимогам цього Технічного регламенту.

До технічної документації додаються:

технологічний регламент або інструкція на виробництво, або технологія виробництва;

акт впровадження у серійне виробництво продукції;

акти приймання дослідної партії та протоколи випробувань продукції.

Для палив, які містять у своєму складі добавки (присадки), до технічної документації також додаються:

документ про допуск до застосування добавки (присадки) у відповідному типі палива, дані щодо вмісту в паливі;

паспорт безпечності добавки (присадки);

інформація про місцезнаходження юридичної особи виробника.

Розділом 10. ПРАВИЛА ПРИЙМАННЯ ДСТУ 7687:2015 БЕНЗИНИ АВТОМОБІЛЬНІ ЄВРО Технічні умови, зокрема, передбачено:

10.1. Бензини приймають партіями. Партією вважають будь-яку кількість бензину однієї марки одного екологічного класу одного виду, що супроводжується одним документом про якість, виданим під час приймання на основі випробування сукупної проби.

10.2. Документ про якість (паспорт якості) має містити таку інформацію: дату видачі й номер документа; позначення цього стандарту; назву та познаку бензину відповідно до 3.4; торгову марку (товарний знак) підприємства-виробника (за наявності), його назву та повну адресу; назву та повну адресу постачальника (за наявності); дату виготовлення бензину; дату відбирання проби та дату проведення випробування; показники якості бензину, їх нормативні значення згідно з цим стандартом, нормативні значення згідно з Технічним регламентом і фактичні результати випробувань; позначення нормативних документів на методи випробування згідно з цим стандартом; національний знак відповідності, який підтверджує відповідність бензину вимогам Технічного регламенту;

відомості щодо декларації про відповідність; знак відповідності згідно з ДСТУ 2296 (в разі проведення сертифікації); номер партії (резервуара); інформацію про вид та кількість добавок (присадок); підпис начальника відділу технічного контролювання або керівника лабораторії, яка виконує функції відділу, або уповноваженої особи, завірений печаткою.

Розділом 10. ПРАВИЛА ПРИЙМАННЯ ДСТУ 7688:2015 ПАЛИВО ДИЗЕЛЬНЕ ЄВРО Технічні умови, зокрема, передбачено:

10.1. Дизельне паливо приймають партіями. Партією вважають будь-яку кількість дизельного палива однієї марки одного екологічного класу, яка виготовлена під час безперервного технологічного процесу за затвердженою технологією, однорідна за показниками якості й компонентним складом, та яку супроводжують одним документом про якість, виданим під час приймання на основі випробування сукупної проби.

10.3. Документ про якість (паспорт якості) має містити: дату видачі й номер документа; позначення цього стандарту; познаку дизельного палива відповідно до 3.3;

торгову марку (товарний знак) підприємства-виробника (за наявності), його назву та повну адресу; назву та повну адресу постачальника (за наявності); дату виготовлення дизельного палива; дату відбирання проби та дату проведення випробування; показники якості дизельного палива, їх нормативні значення згідно з цим стандартом, нормативні значення згідно з Технічним регламентом і фактичні результати випробування; позначення нормативних документів на методи випробування згідно з цим стандартом; національний знак відповідності, який підтверджує відповідність дизельного палива вимогам Технічного регламенту; відомості щодо декларації про відповідність; знак відповідності згідно з ДСТУ 2296 (в разі проведення сертифікації); номер партії (резервуара); інформацію про вид та кількість добавок (присадок); підпис начальника відділу технічного контролювання або керівника лабораторії, який виконує функції відділу, або уповноваженої особи, завірений печаткою.

Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Слід зазначити, що ДСТУ 7688:2015 "ПАЛИВО ДИЗЕЛЬНЕ ЄВРО Технічні умови" та ДСТУ 7687:2015 "БЕНЗИНИ АВТОМОБІЛЬНІ ЄВРО Технічні умови" не передбачають отримання такого документа, як протокол випробувань палива, виданий акредитованою лабораторією.

За таких умов, вищезазначені умови Документації суперечать положенням Особливостей в цій частині.

Встановивши наведені вище умови у Документації, Замовник порушив вимоги пункту 29 Особливостей.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що згідно з умовами пункту 12 Переліку документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, наведеного у Додатку 1 до Тендерної документації, а також пункту 5 Додатку 3 до Тендерної документації, учасник має надати, зокрема, копії партнерських договорів щодо користування АЗС, завірених партнерами.

Встановлення такої вимоги не ґрунтується на положеннях жодного нормативноправового акту, не має впливу на законність та чинність партнерських договорів, а лише ставить учасника у залежність від рішень третіх осіб, які можуть відмовитися виконувати не передбачені для них законом вимоги щодо завірення копій договорів, укладених з урахуванням вимог чинного законодавства.

ТОВ "Укрнафта-Постач" має, чинні партнерські договори, укладені зокрема, з ТОВ Маршал-Кард (від 12.02.2024 № МК14/12/02/24), з ТОВ "Паралель-М Лтд" (від 07.11.2023 № 0526/23/ЭМД/М).

Зазначені договори є чинними та укладені з дотриманням вимог Цивільного, Господарського кодексів, а також інших законодавчих актів України. Не зважаючи на це, вказані договори не відповідають оскаржуваним протиправним вимогам тендерної документації.

Замовник зазначає, що для забезпечення цілодобового, безперебійного постачання якісного палива згідно з умовами пункту 12 Переліку документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, наведеного у Додатку 1 до Тендерної документації, а також пункту 5 Додатку 3 до Тендерної документації, учасник має надати, у разі наявності, копії партнерських договорів щодо користування АЗС, завірених партнерами.

Дана вимога висунута з метою підтвердження виконання Партнерами Учасника договорів щодо безперебійного та безперешкодного користування партнерськими АЗС.

Даний пункт не суперечить нормам законодавства України у сфері публічних закупівель.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 4.1 розділу 1 Документації назва предмета закупівлі: Бензин А-95 (паливні картки), дизельне паливо (паливні картки) (ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти).

Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції:

12. Підтвердження цілодобового та безперебійного здійснення відпуску пального на АЗС/АЗК:

У разі наявності партнерських договорів щодо користування АЗС та організації здійснення відпуску пального, шляхом надання паливних карток (талонів), що пропонуються Учасником, – надаються копії партнерських договорів, укладених між Учасником та власником або орендарем АЗС/АЗК, з оригіналом листа від власника/орендаря/управителя про гарантування безумовного, цілодобового та безперебійного здійснення відпуску пального на АЗС/АЗК, що зазначені у довідці, протягом 18 (вісімнадцяти) місяців з дати поставки за паливними картками (талонами) зразка Учасника. Лист повинен бути виданий Учаснику не раніше 01.06.2024 року та повинен містити назву та місцезнаходження кожної АЗС/АЗК та зразок копії (або оригіналів) паливних карток (талонів), за якими буде здійснюватися заправлення автотранспорту Замовника, ідентифікатор закупівлі. Копія партнерських договорів щодо користування АЗС, завірених партнерами, повинна містити перелік АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск палива за єдиним зразком паливних карток (талонів) Учасника, наданим в складі тендерної пропозиції.

Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

3. Скаржник зазначає, що згідно з умовами пункту 13 Переліку документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, наведеного у Додатку 1 до Тендерної документації, пункту 7 Додатку 3 до Тендерної документації, учасник надає (в довільній формі) інформацію/або довідку про наявність не менше однієї АЗС на території міста Києва та в кожній області України за виключенням окупованих територій.

При цьому, відповідно до умов пункту 6 Додатку 3 до Тендерної документації, відпуск товару Замовнику здійснюється цілодобово по довірчим документам (паливні картки та/або талони) на АЗС Постачальника в м. Києві та в кожній області України за виключенням окупованих територій.

З тексту зазначених вимог вбачається, що Замовник вимагає наявність АЗС та можливість відпуску товару, в тому числі, на неокупованій частині Луганської області.

З цього приводу Скаржник зауважує, що відповідно до Постанови Верховної Ради України від 17.07.2020 № 807-IX "Про утворення та ліквідацію районів", в Луганській області утворено 8 районів, а саме: Алчевський, Довжанський, Луганський, Ровеньківський, Сватівський, Сєвєродонецький, Старобільський, Щастинський.

Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022 № 309 затверджено Перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією.

Відповідно до розділу І зазначеного переліку визначено території, на яких ведуться (велися) бойові дії; відповідно до розділу ІІ визначено тимчасово окуповані Російською Федерацією території України.

Виходячи з переліків визначених наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022 № 309, кожен з районів Луганської області перебуває під повною або частковою окупацією: Алчевський (повністю окупований), Довжанський (повністю окупований), Луганський (повністю окупований), Ровеньківський (повністю окупований), Сватівський (окупований, ведуться активні бойові дії), Сєвєродонецький (окупований, ведуться активні бойові дії), Старобільський (окупований, ведуться активні бойові дії), Щастинський (окупований, ведуться активні бойові дії).

За таких обставин, зазначені умови Тендерної документації щодо наявності АЗС та відпуску товару у Луганській області носять непрозорий характер, адже фактично учасники ринку (в т.ч. ТОВ "Укрнафта-Постач") наразі не мають АЗС та не здійснюють відпуск товару на неокупованій території Луганської області (на яких тривають активні бойові дії).

При цьому, Замовник матиме можливість прийняти рішення щодо відхилення того чи іншого учасника (в т.ч. ТОВ "Укрнафта-Постач") через відсутність таких АЗС.

Замовник зазначає, що Скаржником зазначається, що кожен з районів Луганської області перебуває під повною або частковою окупацією. Отже те, що Замовник матиме можливість прийняти рішення щодо відхилення того чи іншого учасника (в т.ч. ТОВ "УКРНАФТА-ПОСТАЧ") через відсутність таких АЗС, є лише припущенням. Замовником не вимагається наявність АЗС на окупованих територіях.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 4.1 розділу 1 Документації назва предмета закупівлі: Бензин А-95 (паливні картки), дизельне паливо (паливні картки) (ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти).

Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції:

13. Підтвердження наявності АЗС:

У складі тендерної пропозиції Учасник, на підтвердження вищевказаної вимоги, надає (в довільній формі) інформацію/або довідку про наявність не менше однієї АЗС на території міста Києва та в кожній області України за виключенням окупованих територій.

Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Разом з тим, враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати ДЕРЖАВНЕ БЮРО РОЗСЛІДУВАНЬ (код ЄДРПОУ: 41760289) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Бензин А-95 (паливні картки), дизельне паливо (паливні картки) (ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-09-18-000778-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Наталя ЛЕНЬ

Скарга

Скарга на неправомірні умови тендерної документації