Текст рішення
РІШЕННЯ
№ 15847-р/пк-пз від 25.09.2024
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "ІНТЕРФЕРЕНЦ СИСТЕМ" (Код ЄДРПОУ: 45067285) від 16 вересня 2024 № UA-2024-09-12-006412-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 18.09.2024 № 15459-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
1. Скаржник зазначає, що в пункті 4 додатку 2 Документації Замовником встановлено наступну вимогу: "Бланки-дозволи (талони, скретч-карти) повинні бути:
-єдиного зразку;
-учасник повинен бути емітентом (власником) талонів;
- номіналом не більше 20 літрів;
- мати термін дії не менше 12 (дванадцяти) місяців з моменту їх отримання, діяти на всіх АЗС, перелік яких надано згідно з вимогами документації спрощеної закупівлі".
Скаржник повідомляє, що вимагаючи від учасників наявність "мають бути єдиного зразка" Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в статті 5 Закону, зокрема "недискримінація учасників".
Скаржник вважає, що зазначена вимога Документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через власну мережу АЗС, а через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога Документації про те, що талон повинен бути єдиного зразка фактично унеможливлюватиме виконання вимог Документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через декілька партнерських мереж АЗС. Таким чином, у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише декілька найбільших мереж АЗС, які пропонують виключно свою мережу АЗС, без залучення АЗС мереж-партнерів.
Це пояснюється тим, що в кожній окремій мережі існує власний окремий зразок паливного талону, який приймається в конкретній мережі.
Учасники, які не мають власних АЗС та здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів, фактично не зможуть виконати вказану вимогу Документації.
Інші учасники, в тому числі Скаржник, у разі вилучення дискримінаційної вимоги, зможуть брати участь у закупівлі Замовника та здатні створити конкуренцію його постійним постачальникам, а отже значно по меншій ціні робити поставки, що призведе до економії бюджетних коштів Замовника. Таким чином, відбудеться дотримання одного із основоположних принципів здійснення публічних закупівель, а саме - максимальна економія, ефективність та пропорційність.
Наявність принаймні двох видів талонів від різних мереж АЗС жодним чином не перешкоджатиме діяльності Замовника та навпаки, навіть дозволить мати гарантовану заправку транспорту на одній з АЗС, якщо інша через певні причини припинить обслуговування.
Вимога "талони мають бути єдиного зразка" зменшує коло учасників у зв’язку з тим, що учасник, який має декілька партнерських АЗС з неєдиним талоном, не зможе взяти участь у закупівлі, при цьому такий учасник здатний виконати умови Документації за термінами поставки та якості товару. Крім того, наявність різних мереж АЗС з неєдиними та неєдиного бренду талонами у складі Пропозиції Переможця дає можливість Замовнику вибирати мережу АЗС у період поставок, керуючись максимальною економією коштів, так як ціна на роздрібному ринку змінюється щотижнево і ціни на різних мережах можуть відрізнятися суттєво.
Крім того, емітентом талонів мереж АЗС Маршал та АЗС БРСМ-Нафта є партнери Скаржника та власники мереж АЗС. При цьому, Скаржник є власником талонів, які передані йому у власність на умовах партнерських договорів.
Скаржник, враховуючи вимоги Замовника щодо розгалуженості мережі АЗС по території України, може запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів в двох мережах АЗС Маршал та АЗС БРСМ-Нафта, однак Скаржник не емітує талони зазначених мереж, отже вимога є дискримінаційною по відношенню до Скаржника.
Також Скаржник зауважує, що в пункті 4.4 розділу І Документації Замовником визначено: "строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг до 31 грудня 2024 року", отже, відповідно до зазначених вище умов Документації, Замовник протирічить сам собі. З одного боку, він зазначає, що термін поставки товару – до 31.12.2024, а з іншого вимагає, що учасники забезпечували відпуск палива з партнерських АЗС протягом терміну дії талону, який складає не менше 12 місяців.
Скаржник зазначає, що при визначені терміну дії талонів Замовник має враховувати, що існують природні втрати нафтопродуктів, при довгостроковому зберіганні нафтопродуктів реальна вартість талонів на пальне значно зростає.
В частині першій статті 3 Бюджетного кодексу України зазначено, що бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Згідно з пунктом 38 Постанови КМУ від 28.02.2002 № 228 "Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ", кошторис в бюджетних установах затверджується за загальним і спеціальним фондами на рік.
У Скаржника виникає питання, як Замовник може вимагати талони з безстроковим терміном дії, якщо кошторис затверджується на один календарний рік, а бюджетний період закінчується 31.12.2024, адже відповідно до чинного законодавства України Замовники здійснюють закупівлі згідно із затвердженим кошторисом та планують їх відповідно до потреб на поточний рік.
Замовник зазначає, що відповідно до Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України Наказ Мінпаливенерго України, Мінтрансзв'язку України, Мінекономіки України, Держспоживстандарту України 20.05.2008 № 281/171/578/155 талон - спеціальний талон, придбаний за умовами та відпускною ціною обумовленого номіналу, що підтверджує право його власника на отримання на АЗС фіксованої кількості нафтопродукту певного найменування і марки, які позначені на ньому.
Аналізуючи вищевикладену норму можна зробити висновок, що талон як засіб для отримання відповідної кількості пального, певної марки придбаний раніше за умовами та відпускною ціною обумовленого номіналу породжує певні правовідносини та встановлює зобов’язання між суб’єктами право, а саме продавцем талону та його покупцем.
Так у продавця виникає обов’язок здійснити відпуск пального покупцю за пред’явленим ним талоном.
Такі правовідносини виникають саме між покупцем та продавцем талонів, у зв'язку з тим, що талон не є засобом розрахунку та платіжним засобом, а є фактично засобом контролю відпуску раніше придбаного пального. Придбані учасником у власників мереж талони для подальшої передачі Замовнику не породжують між Замовником та власником мережі АЗС правовідносин та зобов’язань один перед одним. З точки зору власника та емітента талону певної мережі покупцем (споживачем) залишається виключно покупець талонів, а не особа якій вони передані, що в свою чергу позбавляє Замовника певних прав у відносинах з власником мережі. Саме тому дана вимога жодним чином не обмежує коло учасників, адже не містить вказівки щодо того, хто саме має бути власником чи емітентом талонів/скретч – карток на паливо.
З огляду на те, що Україна перебуває у військовому стані та на регулярні обстріли прикордонної області, котрі призводять до перебоїв електричної енергії, тому у своїй роботі університет враховує інструкційно-методичні матеріали щодо порядку підготовки закладу освіти до навчального року та опалювального сезону з питань цивільного захисту, охорони праці та безпеки життєдіяльності доведеним до Замовника листом Міністерства освіти та науки №1/8462-22, ним забезпечується безперебійна робота університету за допомогою генераторів. Зберігати велику кількість пального не має можливості, тому доцільне зберігання палива в талонах. З огляду на об'єми талонів, котрі пропонує Скаржник, а саме термін дії талонів в 6 місяці, не є раціональним при використанні, та можуть призвести до перебоїв в процесі роботи університету.
Замовники повідомляє, що кожна мережа АЗС випускає талони самостійно та не обмежена у виборі строку їх дії та номіналу, так як відповідно до пункту 3 Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту та зв'язку України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 20.05.2008 № 281/171/578/155, талон – це спеціальний талон, придбаний за умовами та відпускною ціною обумовленого номіналу, що підтверджує право його власника на отримання на АЗС фіксованої кількості нафтопродукту певного найменування і марки, які позначені на ньому.
Частиною сьомою статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що строк дії господарського договору - це час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору. Але зобов'язання сторін, що виникли на підставі договору, в момент закінчення строку його дії за будь-яких умов не припиняються. Строк дії договору не є терміном дії зобов'язання. Закінчення строку дії договору не є підставою для припинення визначених ним зобов'язань оскільки згідно зі статтею 599 Цивільного кодексу України, частини першої статті 202 Господарського кодексу України такою умовою є виконання, проведене належним чином.
Дана закупівля проводиться відповідно до кошторису 2024 року. Розрахунок за придбане пальне ( в обсязі 2 000 л) буде сплачено повністю в поточному році.
Відповідно до зазначеного, постачальник не несе певних фінансових втрат, за причиною подорожчання ПММ, бо цей процес не відбувається відповідно до календарного року. Дивлячись на те, що закупівля не на великий об’єм пального, для постачальника не є принциповим буде забраний товар в грудні поточного року чи в січні наступного року.
Імінетство підтверджує право власності на сам талон та паливо, що по ньому буде отримано. Талони, котрі куплені учасниками, що не є імітентами для перепродажу можуть бути заблоковані, чи не пролонговані імітентами тих талонів, адже в такому випадку жодних договірних відносин між замовником і самим імітентом не існує.
На думку Змовника, партнерські договори щодо продажу талонів між мережами АЗС та Скаржником не являються точною гарантією на безперебійне забезпечення паливом відповідної якості, що може призвести до неефективного використання бюджетних коштів.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації Пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, які зазначені у додатку 2 Документації.
Відповідно до пункту 6 розділу 3 Документації вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частиною другою статті 22 Закону зазначено в додатку 2 Документації.
Додаток 2 Документації містить технічні, якісні, кількісні та інші вимоги до предмета закупівлі ДК 021:2015 – 09130000-9 Нафта та дистиляти, ДК 021:2015 – 091320003 (Бензин А-95).
Відповідно до додатку 2 Документації Замовник закуповує Бензин А-95 (вид постачання - бланки-дозволи (талони, скретч-карти)).
Відповідно до пункту 4 додатку 2 Документації бланки-дозволи (талони, скретчкарти) повинні бути:
-єдиного зразку;
-учасник повинен бути емітентом (власником) талонів;
- номіналом не більше 20 літрів;
- мати термін дії не менше 12 (дванадцяти) місяців з моменту їх отримання, діяти на всіх АЗС, перелік яких надано згідно з вимогами документації спрощеної закупівлі.
1.1. Щодо бланків-дозволів (талонів, скретч-карток) єдиного зразку емітованих учасником.
Скаржник на розгляд Комісії надав договір поставки від 05.10.2023 № 255-23, укладений з ТОВ "МАРШАЛ-КАРД", предметом якого є пальне для автотранспортних засобів (бензин А-92 EURO, бензин А-95 EURO, дизельне пальне EURO, газ вуглеводний скраплений); зразки паливних карток.
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які запропонують до постачання бланки-дозволи (талони, скретч-карти) саме єдиного зразку, емітентом (власником) яких є саме учасник, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника.
Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
1.2. Щодо терміну дії бланків-дозволів (талонів, скретч-карток).
Відповідно до пункту 4.4 розділу 1 Документації строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг до 31 грудня 2024 року.
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
Виходячи з наведеного, у тому числі строк поставки товарів, визначений в Документації, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які нададуть бланки-дозволи (талони, скретч-картки), термін дії яких саме не менше 12 (дванадцяти) місяців з моменту їх отримання, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Крім того, наведена умова щодо терміну дії талонів/скретч-карт суперечить строку поставки, визначеному Документацією.
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
2. Скаржник зазначає, що в додатку 2 Документації Замовник встановив вимоги, які обмежують Скаржника в праві на участь у закупівлі, а саме:
"9. Учасник має надати в складі пропозиції копії Сертифікату на систему управління якістю ISO 37001:2018, ISO 45001:2019, ISO 9001:2015, ДСТУ ISO/IEC 27001:2023, що надані в складі його пропозиції.
9.2. А на систему управління якістю ISO 37001:2018, ISO 45001:2019, ISO 9001:2015, ДСТУ ISO/IEC 27001:2023 що надані в складі його пропозиції".
Скаржник зазначає, що не проходив сертифікацію управління якістю за стандартом ISO 37001:2018.
Крім того, Скаржник, посилаючись на пункт 29 Особливостей, зауважує, що відповідно до ДСТУ 7687:2015 "Бензини автомобільні євро. Технічні умови" встановлено, зокрема, що цей стандарт розроблено з метою забезпечення впровадження та застосування Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927.
Скаржник повідомляє, що національні стандарти для бензину автомобільного не передбачають необхідності надання сертифікату системи управління якістю ISO 37001:2018.
Крім того, вимога щодо надання у складі Пропозиції документів, що підтверджують впровадження системи управління якістю згідно з ДСТУ 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT), на думку Скаржника, є дискримінаційною та такою, що обмежує Скаржника в праві на участь, оскільки у Скаржника сертифіковано впроваджену систему згідно ДСТУ EN ISO 9001:2018 Системи управління якістю. Вимоги (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT).
Сертифікат ДСТУ EN ISO 9001:2018 включає в себе версію стандарту ДСТУ ISO 9001:2015 Системи управління якістю. Вимоги (ISO 9001:2015, IDT), що зазначено в Настанові про введення системи управління якістю. Таким чином, дані стандарти є ідентичними, дублюючими та ДСТУ EN ISO 9001:2018 включає, при розробці системи управління якості на підприємстві, вимоги, передбачені в стандарті ДСТУ ISO 9001:2015, IDT.
Скаржник вважає за необхідне не обмежувати конкуренцію та надати можливість брати участь у закупівлі учасникам, які мають сертифікат згідно з ДСТУ EN ISO 9001:2018 Системи управління якістю. Вимоги (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT).
Замовник зазначає, що відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Також Замовник має право вимагати від учасників іншу документацію та інформацію, котра не є забороненою Законом.
Кожний учасник при бажанні може безперешкодно отримати сертифікати, щоб в подальшому бути більш конкурентоспроможними в участі закупівель.
Законом не передбачено список вимог, котрі вважається такими, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Таким чином, Замовник вважає вимоги обґрунтованими, права учасників – такими, що не обмежені та не дискриміновані.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до підпункту 9.2 пункту 8 розділу 3 Документації на систему управління якістю ISO 37001:2018, ISO 45001:2019, ISO 9001:2015, ДСТУ ISO/IEC 27001:2023, що надані у складі його Пропозиції.
Додаток 2 Документації містить технічні, якісні, кількісні та інші вимоги до предмета закупівлі ДК 021:2015 – 09130000-9 Нафта та дистиляти, ДК 021:2015 – 091320003 (Бензин А-95).
Відповідно до пункту 9 додатку 2 Документації учасник має надати у складі Пропозиції копії Сертифікату на систему управління якістю ISO 37001:2018, ISO 45001:2019, ISO 9001:2015, ДСТУ ISO/IEC 27001:2023, що надані в складі його пропозиції.
2.1. Щодо сертифіката ISO 9001:2015.
Скаржник на розгляд Комісії надав копію сертифіката на систему управління якістю, від 06.12.2023 № 8О038.СУЯ.064-23, який засвідчує, що система управління якістю стосовно, в тому числі, оптової торгівлі твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами, діяльності посередників у торгівлі паливом, яку здійснює ТОВ "ТД "ІФС" згідно з чинними в Україні нормативними документами відповідає вимогам ДСТУ EN ISO 9001:2018 Системи управління якістю. Вимоги (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT).
Відповідно до пункту 1 наказу Державного підприємства "Український науководослідний і навчальний центр проблем стандартизація, сертифікації та якості" від 30.11.2018 № 454 "Про прийняття та відновлення дії національних стандартів" прийняти національні стандарти, гармонізовані з європейськими та міжнародними стандартами, методом підтвердження з наданням чинності з 05 грудня 2018 року, зокрема:
6. ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT) Системи управління якістю. Вимоги – Вперше.
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають сертифікат саме ISO 9001:2015, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника.
Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
2.2. Щодо сертифіката ISO 37001:2018.
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають сертифікат ISO 37001:2018, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника.
Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати Сумський державний педагогічний університет імені А.С. Макаренка (Код ЄДРПОУ: 02125510) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Бензин А-95", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-09-12-006412-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Діана ГОСТЄВА Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ
Скарга
скарга від 16.09.2024 на умови документації
Дискримінація · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. Згідно наявного в абз. 1 пункту 59 Особливостей права, Скаржник звертається до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та просить зобов’язати Замовника Сумський державний педагогічний університет імені А.С.Макаренка внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі ДК 021:2015 – 09130000-9 Нафта та дистиляти, ДК 021:2015 – 09132000-3 (Бензин А-95), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-09-12-006412-a, зокрема: 1. Вилучити із тендерної документації умову щодо наявності талонів єдиного зразка; 2. Вилучити із тендерної документації умову щодо наявності талонів терміном дії від 12 місяців; 3. Вилучити із тендерної документації умову щодо того, що учасник має бути емітентом талонів;
1.1. В пункті 4 Додатку 2 до тендерної документації, на сторінці 34 документації, Замовником встановлено вимогу щодо наявності у учасників талонів єдиного зразка, емітентом яких э учасник, які мають термін дії не менше 12 місяців з моменту їх отримання:
«4. Бланки-дозволи (талони, скретч-карти) повинні бути:
-єдиного зразку;
-учасник повинен бути емітентом (власником) талонів;
- номіналом не більше 20 літрів;
- мати термін дії не менше 12 (дванадцяти) місяців з моменту їх отримання, діяти на всіх АЗС, перелік яких надано згідно з вимогами документації спрощеної закупівлі.»
1.1. Щодо вимоги, про те, що талони мають бути єдиного зразка:
Вимагаючи від учасників наявність «мають бути єдиного зразка» - Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема «недискримінація учасників».
Вважаємо, що зазначена вимога тендерної документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через власну мережу АЗС, а через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога тендерної документації про те, що талон повинен бути єдиного зразка фактично унеможливлюватиме виконання вимог тендерної документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через декілька партнерських мереж АЗС. Таким чином, у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише декілька найбільших мереж АЗС, які пропонують виключно свою мережу АЗС, без залучення АЗС мереж-партнерів.
Це пояснюється тим, що в кожній окремій мережі існує власний окремий зразок паливного талону, який приймається в конкретній мережі.
Учасники які не мають власних АЗС та здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів – фактично не зможуть виконати вказану вимогу тендерної документації.
Інші учасники, в тому числі Скаржник, у разі вилучення дискримінаційної вимоги, зможуть брати участь у закупівлі Замовника та здатні створити конкуренцію його постійним постачальникам, а отже значно по меншій ціні робити поставки, що призведе до економії бюджетних коштів Замовника. Таким чином, відбудеться дотримання одного із основоположних принципів здійснення публічних закупівель, а саме: максимальна економія, ефективність та пропорційність (п. 2 ч.1 ст. 5 Закону).
В своїх Рекомендаціях від 09.04.2020 № 17-рк, Антимонопольним комітет України зазначив, що: «Разом із тим поставку замовнику нафтопродуктів суб’єкти господарювання можуть здійснювати з використанням карток, талонів тощо на пальне. У таких випадках продавець нафтопродуктів має право залучати необхідну кількість третіх осіб – підприємств, які мають відповідні права на експлуатацію АЗС (необхідних площ АЗС) і на виконання договірних відносин з продавцем забезпечують фактичну передачу (видачу) товару покупцю при пред’явленні останнім картки на пальне. Відтак продаж нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо на пальне не передбачає наявності в продавця розгалуженої системи саме власних або орендованих АЗС, а здійснюється через партнерські АЗС.
Враховуючи Рекомендації Антимонопольного комітету України, вбачається, що вимогою щодо наявності талону єдиного зразка по всій території України, Замовник обмежує коло учасників, зокрема дискримінує та призводить до усунення з ринку тих суб’єктів господарювання, які мають декілька партнерських АЗС різних ТМ, які мають талони єдиного зразка на кожну мережу АЗС партнерів окремо.
Наявність принаймні двох видів талонів від різних мереж АЗС жодним чином не перешкоджатиме діяльності Замовника та навпаки, навіть дозволить мати гарантовану заправку транспорту на одній з АЗС, якщо інша через певні причини припинить обслуговування.
Вимога «талони мають бути єдиного зразка» зменшує коло учасників у зв’язку з тим, що учасник який має декілька партнерських АЗС з неєдиним талоном, не зможе взяти участь у закупівлі, при цьому такий учасник здатний виконати умови ТД по термінам поставки та якості товару. Крім того, наявність різних мереж АЗС з неєдиними та неєдиного бренду талонами у складі пропозиції Переможця дає можливість Замовнику вибирати мережу АЗС у період поставок, керуючись максимальною економією коштів, так як ціна на роздрібному ринку змінюється щотижнево і ціни на різних мережах можуть відрізнятися суттєво. З урахуванням наявності форс-мажорних обставин, згідно Листа ТПП України, щодо введення воєнного стану в України, виключення вимоги щодо наявності талону єдиного зразка/бренду, забезпечить Замовника у випадку наявності ускладнень з заправкою автотранспорту за наявності технічних перешкод з забезпеченням паливом однією мережею АЗС.
Оскільки Замовник вимагає від учасників наявність розгалужену систему автозаправних станцій (власних, орендованих, партнерських) по Україні, та в межах міста Київ не менше 10 штук, – плануємо, в тому числі, запропонувати йому здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС Маршал та АЗС БРСМ-нафта.
Партнерські договори надають право ТОВ «ТД «ІФС» здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих валсниками, а не партнером Скаржника, мережі АЗС Маршал (Лілія) та мережі АЗС БРСМ-Нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір:
- Скаржник надає копію партнерського договору, укладеного з продавцем талонів мережі АЗС Маршал (Лілія) (договір № 255-23 від 05.10.2023 р) та зразки талонів:
На умовах договору № 255-23 від 05.10.2023 р: В порядку та на умовах, визначених цим Договором, Постачальник зобов’язується постачати Покупцю партіями через мережу партнерських АЗС в установлені договором строки пальне для автотранспортних засобів (бензин А-92 EURO, бензин А-95 EURO, дизельне пальне EURO, газ вуглеводний скраплений) (надалі – Товар), а Покупець зобов’язується прийняти Товар і сплатити його вартість у порядку та на умовах цього договору. 3.2. Передача Покупцю талонів на Товар здійснюється по місцезнаходженню офісу Постачальника. Факт передачі талона(ів) підтверджується підписанням Сторонами видаткової накладної на Товар. Передача талонів відбувається в день зарахування на рахунок Постачальника передоплати за товар.
3.3. Право власності на Товар переходить до Покупця з моменту підписання Сторонами видаткової накладної на Товар.
Товар повертається (видається) Покупцю або пред’явнику талону, придбаного на умовах цього договору зі зберігання лише на підставі та в обмін на талон(и) на Товар, виданий Постачальником Покупцю на умовах, передбачених цим Договором. Талон на Товар виготовляється на паперовому носії, який містить емблему торгової марки «Marshal», вказівку на вид (марку) товару та номінал, голографічне зображення та інші ступені захисту. На зворотньому обороті талона нанесено штрих-код, номер талону та срок дії талону. Талон на Товар є товарно-розпорядчим документом на Товар на підставі якого здійснюється видача (повернення) Товару за місцем його зберігання (АЗС). Талон на Товар не є розрахунковим чи платіжним засобом. Для отримання Товару зі зберігання (заправки пальним транспортного засобу на АЗС) водій пред’являє оператору АЗС талон на Товар. Оператор АЗС здійснює відповідну ідентифікацію талона, за допомогою спеціального обладнання, на Товар і, на підставі цього, здійснює фактичну передачу (видачу) Товару відповідної марки та кількості. При видачі Товару, талон на пальне залишається у оператора, що є підтвердженням факту отримання Покупцем Товару зі зберігання відповідного асортименту та кількості.
Постачальник зобов’язуються повертати Покупцю Товар зі зберігання лише протягом терміну (строку) дії талонів на Товар.
3.8. Зберігання та видача (передача) Товару зі зберігання здійснюються на АЗС партнерів Постачальника. Перелік A3C може змінюватися Постачальником в односторонньому порядку. Повідомлення про такі зміни можуть надсилатися Покупцю засобами електронного зв’язку.
3.9. Товар Покупця видається на АЗС партнерів Постачальника тільки пред'явнику талону(ів) на Товар. Покупець гарантує, що кожен, хто пред’являє талон на Товар, є його уповноваженим представником на отримання Товару від Постачальника.
- Скаржник надає копію партнерського договору, укладеного з емітентом талонів - власником мережі АЗС БРСМ-Нафта (договір № ДГ-0006994 від 05.10.2023 р) та зразки талонів:
На умовах договору № ДГ-0006994 від 05.10.2023 р: В порядку та на умовах, визначених цим Договором, Продавець зобов'язується передати Покупцю бланки-дозволи та/або електронні паливні картки, які надають право на здійснення заправки паливно-мастильними матеріалами автотранспорту Покупця або контрагентів Покупця на АЗС, вказаних на сайті: www.brsm-nafta.com, а Покупець зобов'язується приймати та оплачувати бланки-дозволи їх номіналом та/або поповнювати електронні паливні картки на бажану кількість/суму отримання паливно-мастильних матеріалів (далі - ПММ).)
1.2. Щодо вимоги про те, що учасник повинен бути емытентом талона:
В абзаці 1 пункту 29 Особливостей визначено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
Вимагаючи від учасників наявність талонів емітованих Учасником - Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі – Закон), зокрема "недискримінація учасників", оскільки встановлює вимоги, за яких участь у закупівлі зможуть прийняти ВИКЛЮЧНО учасники, які мають талони емітовані Учасником.
Емітентом талонів мереж АЗС Маршал та АЗС БРСМ-Нафта є партнери Скаржника та власники мереж АЗС. При цьому, Скаржник є власником талонів, які передані йому у власність на умовах партнерських договорыв.
Встановлення відповідної вимоги не дозволяє взяти участь у закупівлі учасникам, які не є емітентами талонів, що обмежує встановлені у статті 5 ЗУ «Про публічні закупівлі» принципи проведення процедури Закупівлі.
Скаржник, ураховуючи вимоги замовника щодо розгалуженості мережі АЗС по території України, може запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів в двох мережах АЗС Маршал та АЗС БРСМ-Нафта, однак Скаржник не емітує талони зазначених мереж, отже вимога є дискримінаційною по відношенню до скаржника.
Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС Маршал та через мережу АЗС БРСМ-Нафта:
Партнерські договори надають право ТОВ «ТД «ІФС» здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих валсниками, а не партнером Скаржника, мережі АЗС Маршал (Лілія) та мережі АЗС БРСМ-Нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір:
- Скаржник надає копію партнерського договору, укладеного з продавцем талонів мережі АЗС Маршал (Лілія) (договір № 255-23 від 05.10.2023 р) та зразки талонів:
На умовах договору № 255-23 від 05.10.2023 р: В порядку та на умовах, визначених цим Договором, Постачальник зобов’язується постачати Покупцю партіями через мережу партнерських АЗС в установлені договором строки пальне для автотранспортних засобів (бензин А-92 EURO, бензин А-95 EURO, дизельне пальне EURO, газ вуглеводний скраплений) (надалі – Товар), а Покупець зобов’язується прийняти Товар і сплатити його вартість у порядку та на умовах цього договору. 3.2. Передача Покупцю талонів на Товар здійснюється по місцезнаходженню офісу Постачальника. Факт передачі талона(ів) підтверджується підписанням Сторонами видаткової накладної на Товар. Передача талонів відбувається в день зарахування на рахунок Постачальника передоплати за товар.
3.3. Право власності на Товар переходить до Покупця з моменту підписання Сторонами видаткової накладної на Товар.
Товар повертається (видається) Покупцю або пред’явнику талону, придбаного на умовах цього договору зі зберігання лише на підставі та в обмін на талон(и) на Товар, виданий Постачальником Покупцю на умовах, передбачених цим Договором. Талон на Товар виготовляється на паперовому носії, який містить емблему торгової марки «Marshal», вказівку на вид (марку) товару та номінал, голографічне зображення та інші ступені захисту. На зворотньому обороті талона нанесено штрих-код, номер талону та срок дії талону. Талон на Товар є товарно-розпорядчим документом на Товар на підставі якого здійснюється видача (повернення) Товару за місцем його зберігання (АЗС). Талон на Товар не є розрахунковим чи платіжним засобом. Для отримання Товару зі зберігання (заправки пальним транспортного засобу на АЗС) водій пред’являє оператору АЗС талон на Товар. Оператор АЗС здійснює відповідну ідентифікацію талона, за допомогою спеціального обладнання, на Товар і, на підставі цього, здійснює фактичну передачу (видачу) Товару відповідної марки та кількості. При видачі Товару, талон на пальне залишається у оператора, що є підтвердженням факту отримання Покупцем Товару зі зберігання відповідного асортименту та кількості.
Постачальник зобов’язуються повертати Покупцю Товар зі зберігання лише протягом терміну (строку) дії талонів на Товар.
3.8. Зберігання та видача (передача) Товару зі зберігання здійснюються на АЗС партнерів Постачальника. Перелік A3C може змінюватися Постачальником в односторонньому порядку. Повідомлення про такі зміни можуть надсилатися Покупцю засобами електронного зв’язку.
3.9. Товар Покупця видається на АЗС партнерів Постачальника тільки пред'явнику талону(ів) на Товар. Покупець гарантує, що кожен, хто пред’являє талон на Товар, є його уповноваженим представником на отримання Товару від Постачальника.
- Скаржник надає копію партнерського договору, укладеного з емітентом талонів - власником мережі АЗС БРСМ-Нафта (договір № ДГ-0006994 від 05.10.2023 р) та зразки талонів:
На умовах договору № ДГ-0006994 від 05.10.2023 р: В порядку та на умовах, визначених цим Договором, Продавець зобов'язується передати Покупцю бланки-дозволи та/або електронні паливні картки, які надають право на здійснення заправки паливно-мастильними матеріалами автотранспорту Покупця або контрагентів Покупця на АЗС, вказаних на сайті: www.brsm-nafta.com, а Покупець зобов'язується приймати та оплачувати бланки-дозволи їх номіналом та/або поповнювати електронні паливні картки на бажану кількість/суму отримання паливно-мастильних матеріалів (далі - ПММ).)
.
1.3. Щодо терміну дії талонів:
В пункті 4.4. розділу І документації Замовником визначено:
«строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг до 31 грудня 2024 року.»
Отже, відповідно до зазначених вище умов тендерної документації, Замовник протирічить сам собі. З одного боку, він зазначає, що термін поставки товару – до 31.12.2024 року, а з іншого вимагає, що учасники забезпечували відпуск палива з партнерських АЗС протягом терміну дії талону, який складає не менше 12 місяців.
Замовник встановлює обмежувальну умову щодо надання учасниками талонів з терміном від 12 місяців, що суперечить ч. 3 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі». Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Також варто зазначити, що метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. А в даному випадку Замовник значно обмежує коло учасників, які можуть прийняти участь в закупівлі, а отже не створює конкурентного середовища для закупівлі даного виду товару.
Також варто зауважити, що під талонами на пальне слід розуміти спеціальні талони, придбані за умовами та відпускною ціною обумовленого номіналу, що підтверджують право їх власника на отримання фіксованої кількості нафтопродукту певного найменування і марки на АЗС.
Таке визначення наведено у п. 3 Інструкції № 281. Із цього тлумачення випливає, що талони засвідчують право покупця на отримання раніше оплачених ПММ, які тимчасово зберігаються на АЗС. Відповідно до п. 17.1. Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, існують природні втрати під час транспортування, приймання, зберігання та відпуску нафти і нафтопродуктів. Природні втрати нафтопродуктів - це втрати (зменшення маси при збереженні якості у межах вимог нормативних документів), що є наслідком фізико-хімічних властивостей нафтопродуктів та впливу метеорологічних факторів.
Отже, при визначені терміну дії талонів Замовник має враховувати, що існують природні втрати нафтопродуктів, при довгостроковому зберіганні нафтопродуктів реальна вартість талонів на пальне значно зростає.
В ч. 1 ст. 3 Бюджетного кодексу України зазначено, що бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Згідно п. 38 Постанови КМУ від 28 лютого 2002 р. №228 «Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ», кошторис в бюджетних установах затверджується за загальним і спеціальним фондами на рік.
З огляду на вище описане, виникає питання як Замовник може вимагати талони з безстроковим терміном дії, якщо кошторис затверджується на один календарний рік, а бюджетний період закінчується 31 грудня 2024 року? Адже відповідно до чинного законодавства України Замовники здійснюють закупівлі згідно із затвердженим кошторисом та планують їх відповідно до потреб на поточний рік.
Скаржник, ураховуючи вимоги замовника щодо розгалуженості мережі АЗС по території України, може запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів в двох мережах АЗС Маршал та АЗС БРСМ-Нафта, однак в мережі АЗС БРСМ-Нафта термін дії талонів складає 6 місяців , отже вимога щодо терміну дії талонів не менше 12 місяців - дискримінаційна по відношенню до скаржника.
Тобто, вимога щодо терміну дії талону від 12 місяців не узгоджується з іншими умовами тендерної документації.
Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС Маршал та через мережу АЗС БРСМ-Нафта:
Партнерські договори надають право ТОВ «ТД «ІФС» здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих валсниками, а не партнером Скаржника, мережі АЗС Маршал (Лілія) та мережі АЗС БРСМ-Нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір:
- Скаржник надає копію партнерського договору, укладеного з продавцем талонів мережі АЗС Маршал (Лілія) (договір № 255-23 від 05.10.2023 р) та зразки талонів:
На умовах договору № 255-23 від 05.10.2023 р: В порядку та на умовах, визначених цим Договором, Постачальник зобов’язується постачати Покупцю партіями через мережу партнерських АЗС в установлені договором строки пальне для автотранспортних засобів (бензин А-92 EURO, бензин А-95 EURO, дизельне пальне EURO, газ вуглеводний скраплений) (надалі – Товар), а Покупець зобов’язується прийняти Товар і сплатити його вартість у порядку та на умовах цього договору. 3.2. Передача Покупцю талонів на Товар здійснюється по місцезнаходженню офісу Постачальника. Факт передачі талона(ів) підтверджується підписанням Сторонами видаткової накладної на Товар. Передача талонів відбувається в день зарахування на рахунок Постачальника передоплати за товар.
3.3. Право власності на Товар переходить до Покупця з моменту підписання Сторонами видаткової накладної на Товар.
Товар повертається (видається) Покупцю або пред’явнику талону, придбаного на умовах цього договору зі зберігання лише на підставі та в обмін на талон(и) на Товар, виданий Постачальником Покупцю на умовах, передбачених цим Договором. Талон на Товар виготовляється на паперовому носії, який містить емблему торгової марки «Marshal», вказівку на вид (марку) товару та номінал, голографічне зображення та інші ступені захисту. На зворотньому обороті талона нанесено штрих-код, номер талону та срок дії талону. Талон на Товар є товарно-розпорядчим документом на Товар на підставі якого здійснюється видача (повернення) Товару за місцем його зберігання (АЗС). Талон на Товар не є розрахунковим чи платіжним засобом. Для отримання Товару зі зберігання (заправки пальним транспортного засобу на АЗС) водій пред’являє оператору АЗС талон на Товар. Оператор АЗС здійснює відповідну ідентифікацію талона, за допомогою спеціального обладнання, на Товар і, на підставі цього, здійснює фактичну передачу (видачу) Товару відповідної марки та кількості. При видачі Товару, талон на пальне залишається у оператора, що є підтвердженням факту отримання Покупцем Товару зі зберігання відповідного асортименту та кількості.
Постачальник зобов’язуються повертати Покупцю Товар зі зберігання лише протягом терміну (строку) дії талонів на Товар.
3.8. Зберігання та видача (передача) Товару зі зберігання здійснюються на АЗС партнерів Постачальника. Перелік A3C може змінюватися Постачальником в односторонньому порядку. Повідомлення про такі зміни можуть надсилатися Покупцю засобами електронного зв’язку.
3.9. Товар Покупця видається на АЗС партнерів Постачальника тільки пред'явнику талону(ів) на Товар. Покупець гарантує, що кожен, хто пред’являє талон на Товар, є його уповноваженим представником на отримання Товару від Постачальника.
- Скаржник надає копію партнерського договору, укладеного з емітентом талонів - власником мережі АЗС БРСМ-Нафта (договір № ДГ-0006994 від 05.10.2023 р) та зразки талонів:
На умовах договору № ДГ-0006994 від 05.10.2023 р: В порядку та на умовах, визначених цим Договором, Продавець зобов'язується передати Покупцю бланки-дозволи та/або електронні паливні картки, які надають право на здійснення заправки паливно-мастильними матеріалами автотранспорту Покупця або контрагентів Покупця на АЗС, вказаних на сайті: www.brsm-nafta.com, а Покупець зобов'язується приймати та оплачувати бланки-дозволи їх номіналом та/або поповнювати електронні паливні картки на бажану кількість/суму отримання паливно-мастильних матеріалів (далі - ПММ).)
порушення пункту 29 Особливостей · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. Згідно наявного в абз. 1 пункту 59 Особливостей права, Скаржник звертається до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та просить зобов’язати Замовника Сумський державний педагогічний університет імені А.С.Макаренка внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі ДК 021:2015 – 09130000-9 Нафта та дистиляти, ДК 021:2015 – 09132000-3 (Бензин А-95), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-09-12-006412-a, зокрема: 1. Вилучити із тендерної документації умову щодо наявності сертифікату ISO 37001:2018 2. Привести тендерну документацію у відповідність до пункту 29 Особливостей
1.2. В пункті 9 Додатку 2 до тендерної документації Замовник встановив вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які мають сертифікати на систему управління якістю ISO 37001:2018:
«9. Учасник має надати в складі пропозиції копії Сертифікату на систему управління якістю ISO 37001:2018, ISO 45001:2019, ISO 9001:2015, ДСТУ ISO/IEC 27001:2023, що надані в складі його пропозиції."»
В підпункті 9.2. пункту 8 розділу 4 Додатку № 1 до тендерної документації Замовник встановив вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які мають сертифікати на систему управління якістю ISO 37001:2018:
«9.2. А на систему управління якістю ISO 37001:2018, ISO 45001:2019, ISO 9001:2015, ДСТУ ISO/IEC 27001:2023 що надані в складі його пропозиції."»
Зазначена умова тендерної документації обмежує Скаржника в праві на участь, оскільки скаржник не проходив сертифікацію управління якістю за стандартом ISO 37001:2018.
Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Відповідно до ДСТУ 7687:2015 "Бензини автомобільні євро. Технічні умови" встановлено, зокрема, що цей стандарт розроблено з метою забезпечення впровадження та застосування Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 927.
Відповідно до пункту 4.1 Бензини мають відповідати вимогам цього стандарту і бути виготовлені за технологічною документацією, затвердженою в установленому порядку.
Відповідно до пункту 10.1 Бензини приймають партіями. Партією вважають будь-яку кількість бензину однієї марки одного екологічного класу одного виду, що супроводжується одним документом про якість, виданим під час приймання на основі випробування сукупної проби.
Відповідно до пункту 10.2 документ про якість (паспорт якості) має містити таку інформацію: - дату видачі й номер документа;
- позначення цього стандарту;
- назву та познаку бензину відповідно до 3.4;
- торгову марку (товарний знак) підприємства-виробника (за наявності), його назву та повну адресу;
- назву та повну адресу постачальника (за наявності);
- дату виготовлення бензину;
- дату відбирання проби та дату проведення випробування;
- показники якості бензину, їх нормативні значення згідно з цим стандартом, нормативні значення згідно з Технічним регламентом і фактичні результати випробувань;
- позначення нормативних документів на методи випробування згідно з цим стандартом;
- національний знак відповідності, який підтверджує відповідність бензину вимогам Технічного регламенту;
- відомості щодо декларації про відповідність;
- знак відповідності згідно з ДСТУ 2296 (в разі проведення сертифікації);
- номер партії (резервуара);
- інформацію про вид та кількість добавок (присадок);
- підпис начальника відділу технічного контролювання або керівника лабораторії, яка виконує функції відділу, або уповноваженої особи, завірений печаткою.
Відповідно до розділу 11 ГАРАНТІЇ ВИРОБНИКА встановлено:
11.1 Виробник гарантує відповідність якості бензинів вимогам цього стандарту в разі дотримання вимог щодо транспортування та зберігання.
11.2 Гарантійний термін зберігання бензинів — 6 місяців від дати виготовлення.
Слід зазначити, що національні стандарти для бензину автомобільного не передбачають необхідності надання сертифікату системи управдіння якістю ISO 37001:2018.
Дискримінація · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. Згідно наявного в абз. 1 пункту 59 Особливостей права, Скаржник звертається до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та просить зобов’язати Замовника Сумський державний педагогічний університет імені А.С.Макаренка внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі ДК 021:2015 – 09130000-9 Нафта та дистиляти, ДК 021:2015 – 09132000-3 (Бензин А-95), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-09-12-006412-a, зокрема: Вилучити із тендерної документації умову щодо наявності сертифікату ISO 9001:2015
1.3. В пункті 9 Додатку 2 до тендерної документації Замовник встановив вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які мають сертифікати на систему управління якістю ISO 9001:2015:
«9. Учасник має надати в складі пропозиції копії Сертифікату на систему управління якістю ISO 37001:2018, ISO 45001:2019, ISO 9001:2015, ДСТУ ISO/IEC 27001:2023, що надані в складі його пропозиції."»
В підпункті 9.2. пункту 8 розділу 4 Додатку № 1 до тендерної документації Замовник встановив вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які мають сертифікати на систему управління якістю ISO 9001:2015:
«9.2. А на систему управління якістю ISO 37001:2018, ISO 45001:2019, ISO 9001:2015, ДСТУ ISO/IEC 27001:2023 що надані в складі його пропозиції."»
Зазначена умова тендерної документації обмежує Скаржника в праві на участь, оскільки скаржник не проходив сертифікацію управління якістю за стандартом ISO 9001:2015.
Вимога щодо надання у складі Пропозиції документів, що підтверджують впровадження системи управління якістю згідно ДСТУ 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) – є дискримінаційною та такою, що обмежує Скаржника в праві на участь, оскільки у Скаржника сертифіковано впроваджену систему згідно ДСТУ EN ISO 9001:2018 Системи управління якістю. Вимоги (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT)
Сертифікат ДСТУ EN ISO 9001:2018 включає в себе версію стандарту ДСТУ ISO 9001:2015 Системи управління якістю. Вимоги (ISO 9001:2015, IDT), що зазначено в Настанові про введення системи управління якістю. Таким чином, дані стандарти є ідентичними, дублюючими та ДСТУ EN ISO 9001:2018 включає, при розробці системи управління якості на підприємстві, вимоги, передбачені в стандарті ДСТУ ISO 9001:2015, IDT.
За посиланням http://online.budstandart.com/ua/catalog/doc-page?id_doc=79941 міститься інформація, яка підтверджує, що "Посиланням на документи", відповідно до яких розроблено стандарт ДСТУ EN ISO 9001:2018 Системи управління якістю. Вимоги (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT) є Вимоги, передбачені стандартами: ДСТУ ISO 9001:2015 Системи управління якістю. Вимоги (ISO 9001:2015, IDT) та ДСТУ ISO 9001:2015 Системи управління якістю. Вимоги. Поправка;
Скаржник вважає за необхідне не обмежувати конкуренцію та надати можливість брати участь у закупівлі Учасникам, які мають Сертифікат згідно ДСТУ EN ISO 9001:2018 Системи управління якістю. Вимоги (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT).
(Скаржник надає копію сертифікату на систему управління якістю, зареєстрованого в реєстрі ОС ДП «Київстандартметрологія» 06.12.2023 р. за № 8О038.СУЯ.064-23 дійсний до 05.12.2026 року, який засвідчує, що система управління якістю стосовно, в тому числі, оптової торгівлі твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами, діяльності посередників у торгівлі паливом, яку здійснює ТОВ «ТД «ІФС» згідно з чинними в Україні нормативними документами відповідає вимогам ДСТУ EN ISO 9001:2018 Системи управління якістю. Вимоги (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT).)