Текст рішення
РІШЕННЯ
№15570-р/пк-пз від 19.09.2024
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерференц Систем" (Код ЄДРПОУ:45067285) від 10 вересня 2024 № UA-2024-09-06-008464-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 12.09.2024 № 15177-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник всупереч вимог Закону та Особливостей пояснень по суті Скарги не надав.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
1.
Скаржник вважає, що в пункті 31 статті 1 Закону визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Замовником 06.09.2024 в електронній системі закупівель було опубліковано тендерну документацію, яка суперечить вимогам чинного законодавства у сфері публічних закупівель, а саме в частині відсутності інформації передбаченої статтею 22 Закону та п. 28 Особливостей.
Скаржник додає, що з урахуванням вимог, передбачених п. 28 Особливостей, наявна необхідність привести Документацію Замовника відповідно до вимог чинного законодавства, а саме Закону з урахуванням Особливостей в частині визначення у тендерній документації переліку документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та, які повинні бути оформлені як окремі додатки до Документації.
Також Замовником не визначено у Документації Проект договору, який згідно з частиною 2 Розділу викладений у Додатку 5 до Документації.
Згідно п. 28 Особливостей Документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Згідно ч. 2 статті 22 Закону у Документації зазначаються відомості, зокрема серед інших 8) проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
Документація Замовника не містить Проекту договору про закупівлю, що суперечить пункту 28 Особливостей та статті 22 Закону.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до пункту 8 розділу "Загальні положення" Документації Замовник не приймає до розгляду тендерні пропозиції, ціни яких є вищими ніж очікувана вартість предмета, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.
Відповідно до пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації Пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження:
інформації та документи, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним вимогам встановленим у Додатку 1 до Документації;
інформації про підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі визначені Законом (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону) у відповідності до вимог визначених у Додатку 2 до Документації;
Тендерна пропозиція учасника відповідно Додатку 3 до Документації;
інформації та документів, які підтверджують відповідність технічним, якісним та кількісним характеристики предмета закупівлі відповідно до вимог встановлених у Додатку 4 до Документації;
документ про створення такого об’єднання (у разі якщо тендерна пропозиція подається об’єднанням учасників);
документи, які підтверджують повноваження особи на підписання тендерної пропозиції, якщо підписантом тендерної пропозиціє є не керівник учасника;
проект договору про закупівлю згідно з Додатком 5;
інформації про дотримання вимог законодавства із захисту довкілля;
інших документів та/або інформації визначені тендерною документацією та додатками.
Відповідно до пункту 3 розділу "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" проект договору про закупівлю викладений у Додатку 5 до Документації.
Учасник торгів в складі документів надає проект Договору, заповнений та підписаний ним зі сторони учасника посадовою особою учасника, уповноваженою відповідно до чинного законодавства на підписання таких договорів, і має містити печатку* Учасника.
Неподання учасником у складі пропозиції проекту договору або зміна учасником торгів його умов в односторонньому порядку, спричиніть наступне відхилення такої тендерної пропозиції.
*Ця вимога не стосується Учасників, які здійснюють діяльність без печатки згідно з чинним законодавством. У відповідності до Закону України від 23.03.2017 № 1982-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо використання печаток юридичними особами та фізичними особами підприємцями» відбитки печатки, на усіх документах, які складаються безпосередньо учасниками та завантажуються в електронну систему.
Додаток 1 до Документації містить кваліфікаційні критерії "Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)*" та спосіб його підтвердження, а також перелік інших документів в частині підтвердження правомочності на укладення договору про закупівлю та підписання тендерних пропозиції.
Додаток 2 до Документації містить підстави, встановлені пунктом 47 Особливостей, інформація, яку надає учасник у тендерній пропозиції та спосіб документального підтвердження інформації для переможця процедури закупівлі щодо відсутності підстав, визначених пунктом 47 Особливостей.
Додаток 3 до Документації містить ФОРМУ «ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ» (форма, яка подається Учасником) Додаток 4 до Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі.
Додаток 5 до Документації містить "(ПРОЕКТ ДОГОВОРУ НАДАЄТЬСЯ В
ОКРЕМОМУ ФАЙЛІ)".
Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація повинна містити перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі. Зазначені переліки оформляються як окремі додатки до тендерної документації.
Відповідно до пункту 44 Особливостей передбачено, що відсутність документів або інформації, що не передбачені додатками до тендерної документації, зазначеними в абзаці десятому пункту 28 цих особливостей, не є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту.
Слід зазначити, що Особливостями, зокрема, пунктом 28 Особливостей не встановлено окремих вимог до порядку оформлення та кількісних обмежень до додатків з переліком документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції.
Разом з тим, слід зазначити, що розміщена Замовником на веб-порталі Уповноваженого органу Документація не містить окремий файл з проектом договору, про що зазначено у додатку 5 Документації.
Крім того, відповідно до інформації, що міститься на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником не оформлено як окремий додаток до тендерної документації ПРОЕКТ ДОГОВОРУ (додаток 5 Документації).
За таких умов, Документація не відповідає умовам пункту 28 Особливостей, зокрема, в частині не оформлення проекту договору як окремим додатком до тендерної документації.
Враховуючи наведене, умови Документації в цій частині не узгоджуються з вимогами Закону та Особливостей.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
2.
Скаржник зазначає, що Замовником встановлена дискримінаційна вимога, згідно з якою учасник повинен являтися власником (емітентом) товару (талонів на пальне).
Скаржник звертає увагу, що Скаржник є власником товару (талонів на пальне), але при цьому Скаржник не є емітентом талонів на пальне.
Вимога щодо надання у складі Пропозиції документів, що підтверджують право використання ним торгової марки чи бренду – є дискримінаційною та такою, що обмежує Скаржника в праві на участь.
Скаржник, як постачальник палива, не має ліцензійного договору на використання об’єктів інтелектуальної власності (торгової марки, яка зображена на АЗС та скретчкарті/талони на отримання палива на АЗС), проте має партнерські договори, які дозволяють йому здійснювати продаж палива (талонів) для потреб Замовників через мережі АЗС партнерів.
При цьому відповідно до положень Господарського кодексу України, кожен суб’єкт господарювання вільний у виборі способів і методів господарювання, місця ведення господарської діяльності. У стислі строки, які надані для підготовки участі у торгах, нафтотрейдери не мають змогу змінити спосіб господарювання аби виконати ці дискримінаційні вимоги, щодо наявності в учасника ліцензійного договору на використання об’єктів права використання торгових марок.
Для введення господарської діяльності з постачання палива ТОВ "ТД "ІФС", відсутність права на використання торгових марок, зазначених на талонах не перешкоджає виконувати свої зобов’язання за договорами, укладеними за результатом аналогічних закупівель.
Встановлюючи відповідні вимоги Замовник обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які не впливають на постачання палива.
Скаржник не використовує торгові марки, які нанесені на талони, оскільки Скаржник не емітує та не виготовляє талони на пальне, а отже не може надати документальне підтвердження правомірність їх використання (ліцензійний договір, свідоцтво на знак для товарів і послуг).
Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ "ТД "ІФС" здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих партнером Скаржника, у мережі АЗС БРСМнафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 4 до Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі дизельне паливо (Код ДК 021:2015 "09130000-9 Нафта і дистиляти") Дизельне паливо (талони, паливні карти, скретч-катрки) 1) Учасник повинен надати технічний опис та зразок (ксерокопію) талонів (бланків-дозволу), які повинні бути номіналом 10 літрів або 15 літрів та/або 20 літрів.
Учасник повинен являтися власником (емітентом) товару (талонів на пальне) та надати лист у довільній формі із зазначенням цього зі зразком талонів. Талони на пальне повинні містити назву мережі АЗС або бренд АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск палива.
Скетч-картка (талон) є підставою для видачі (заправки) з АЗС вказаного в карті (талоні) об’єму і марки товару. Учасник не може передати Покупцю (Замовнику) товар іншої марки чи в кількості меншої ніж зазначено в скетч-картці (талоні). Термін дії скетчкарток (талонів) не менше 1-го року.
У разі використання Учасником конкретної торгівельної марки чи бренду, Учасник повинен документально підтвердити правомірність їх використання (ліцензійний договір, свідоцтво на знак для товарів і послуг).
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які є емітентом товару (талонів на пальне), а також зможуть документально підтвердити правомірність використання конкретної торгівельної марки чи бренду (ліцензійний договір, свідоцтво на знак для товарів і послуг), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
3.
Скаржник зазначає про суперечливі умови Документації:
В Додатку 4 до Документації Замовником встановлено вимогу щодо терміну дії талонів, який повинен бути не менше 1-го року.
При цьому, Скаржник звертає увагу на той факт, що згідно з п. 4.5. Розділу 1 Документації Строк поставки товару – з дня укладання договору до 31.10.2024.
Згідно з формою оголошення про проведення відкритих торгів, строк поставки товару – до 31 грудня 2024 року.
Отже, Документація Замовника містить суперечливі умови в частині терміну дії талонів, який повинен бути не менше 1-го року, та в частині строку поставки Товару до 31.10.2024.
Відповідні вимоги Документації та додатків до неї свідчать про неузгодженість вимог тендерної документації, в частині вимог щодо строку поставки товару до 31.10.2024 та вимог Додатку № 4 до ТД Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі в частині Терміну дії талонів - не менше 1-го року.
Отже, при визначені терміну дії талонів "не менше 1-го року", Замовник має враховувати, що існують природні втрати нафтопродуктів, при довгостроковому зберіганні нафтопродуктів реальна вартість талонів на пальне значно зростає.
В ч. 1 ст. 3 Бюджетного кодексу України зазначено, що бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Згідно п. 38 Постанови КМУ від 28 лютого 2002 р. №228 "Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ", кошторис в бюджетних установах затверджується за загальним і спеціальним фондами на рік.
З огляду на вище описане, Замовник встановлює суперечливі вимоги Документації в частині терміну дії талонів "не менше 1-го року" (а отже термін дії таких талонів повинен бути щонайменше до 16.09.2025 року, оскільки період подачі пропозицій від 06.09.2024 14:34 до 14.09.2024 00:00 та попередній час аукціону 16.09.2024 року) та строку поставки Товару - до 31.10.2024. Бюджетний період закінчується 31 грудня 2024 року. Відповідно до чинного законодавства України Замовники здійснюють закупівлі згідно із затвердженим кошторисом та планують їх відповідно до потреб на поточний рік.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 4 до Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі дизельне паливо (Код ДК 021:2015 "09130000-9 Нафта і дистиляти") Дизельне паливо (талони, паливні карти, скретч-катрки) Скетч-картка (талон) є підставою для видачі (заправки) з АЗС вказаного в карті (талоні) об’єму і марки товару. Учасник не може передати Покупцю (Замовнику) товар іншої марки чи в кількості меншої ніж зазначено в скетч-картці (талоні). Термін дії скетчкарток (талонів) не менше 1-го року.
Відповідно до пункту 4.5 розділу 4 розділу "Загальні положення" Документації строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): з дати укладання договору до 31.10.2024.
Відповідно до оголошення про проведення процедури закупівлі розміщеного на вебпорталі Уповноваженого органу строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31 грудня 2024.
3.1.Щодо строку дії скетч-карток (талонів).
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
Виходячи з наведеного, у тому числі строк поставки товарів, визначений в Документації, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які нададуть скетч-картки (талони) зі строком дії самене менше 1-го року, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Крім того, наведена умова щодо терміну дії талонів/скретч-карт суперечить строку поставки, визначеному Документацією.
Також відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
3.2.Щодо строку поставки товарів.
Документація містить розбіжності в частині строку поставки товару в частині вимог пункту 4.5 розділу 4 розділу "Загальні положення" Документації, а саме – " з дати укладання договору до 31.10.2024" та в частині вимог Оголошення про проведення процедури закупівлі, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу, а саме - "31 грудня 2024".
Враховуючи викладене, наведені вище положення Документації не узгоджуються між собою та не дають можливість суб'єктам господарювання належним чином сформувати свої Пропозиції, що є дискримінаційним по відношенню до таких суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ЕКОПОЛІС" ХЕРСОНСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (Код ЄДРПОУ:43561558) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "дизельне паливо", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-09-06-008464-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Сергій БУРЗАК Інна РОМАНЕНКО
Скарга
СКАРГА
1. Наявна необхідність привести тендерну документацію Замовника відповідно до вимог чинного законодавства, а саме ЗУ “Про публічні закупівлі” з урахуванням п. 28 Особливостей, а саме в частині визначення у тендерній документації переліку документів та/або інформації, які подаються учасником у складі тендерної пропозиції та які повинні бути оформлені як окремі додатки до ТД та проекту договору · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. IІІ. Вимоги суб’єкта оскарження та їх обґрунтування. Згідно наявного в абз. 1 пункту 59 Особливостей права, Скаржник звертається до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та просить зобов’язати Замовника КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ЕКОПОЛІС" ХЕРСОНСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі за предметом дизельне паливо (Код ДК 021:2015 «09130000-9 Нафта і дистиляти»), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-09-06-008464-a, зокрема: 1. Наявна необхідність привести тендерну документацію Замовника відповідно до вимог чинного законодавства, а саме ЗУ “Про публічні закупівлі” з урахуванням п. 28 Особливостей, а саме в частині визначення у тендерній документації переліку документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та які повинні бути оформлені як окремі додатки до тендерної документації та Проекту договору згідно Додатку № 5 до тендерної документації.
Скаржник вважає, що Замовником порушено його права, як учасника закупівлі, закріплені в статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», в тому числі щодо обов’язку Замовника дотримуватись принципу недискримінації учасників.
Також, Замовником порушено положення абзацу 1 пункту 29 Особливостей та положення статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
В пункті 31 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;
Замовником 06.09.2024 року в електронній системі закупівель було опубліковано тендерну документацію, яка суперечить вимогам чинного законодавства у сфері публічних закупівель, а саме в частині відсутності інформації передбаченої статтею 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» та п. 28 Особливостей.
Згідно п. 28 Особливостей - Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей.
Замовник в тендерній документації обов’язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.
Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.
Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу четвертого підпункту 2 пункту 44 цих особливостей.
У тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.
У тендерній документації зазначаються:
один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;
підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації”, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.
Для об’єднання учасників як учасника процедури закупівлі замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об’єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 47 цих особливостей.
Тендерна документація повинна містити перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі. Зазначені переліки оформляються як окремі додатки до тендерної документації.
З урахуванням вимог, передбачених п. 28 Особливостей, наявна необхідність привести тендерну документацію Замовника відповідно до вимог чинного законодавства, а саме ЗУ “Про публічні закупівлі” з урахуванням Особливостей в частині визначення у тендерній документації переліку документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та які повинні бути оформлені як окремі додатки до тендерної документації.
Також Замовником не визначего у тендерній документації Проект договору, який згідно частини 2 Розділу Результати торгів та укладання договору про закупівлю, повинен бути викладений у Додатку № 5 до тендерної документації.
Згідно п. 28 Особлиовстей Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Згідно ч. 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» У тендерній документації зазначаються відомості, зокрема серед інших 8) проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
Тендерна документація Замовника не містить Проекту договору про закупівлю, що суперечить пункту 28 Особливостей та статті 22 ЗУ «Про публічні закупівлі».
2. Вилучити із тендерної документації вимога відповідно до якої учасник повинен бути емітентом талонів. · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Змінити тендерну документацію. IІІ. Вимоги суб’єкта оскарження та їх обґрунтування. Згідно наявного в абз. 1 пункту 59 Особливостей права, Скаржник звертається до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та просить зобов’язати Замовника КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ЕКОПОЛІС" ХЕРСОНСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі за предметом дизельне паливо (Код ДК 021:2015 «09130000-9 Нафта і дистиляти»), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-09-06-008464-a, зокрема: 2. Вилучити із тендерної документації вимога відповідно до якої учасник повинен бути емітентом талонів.
1. Про дискримінаційні умови тендерної документації:
1.1. В Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі дизельне паливо ( Код ДК 021:2015 «09130000-9 Нафта і дистиляти») Замовником встановлена вимога відповідно до якої учасник повинен бути емітентом талонів:
«Учасник повинен являтися власником (емітентом) товару (талонів на пальне) та надати лист у довільній формі із зазначенням цього зі зразком талонів. Талони на пальне повинні містити назву мережі АЗС або бренд АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск палива.»
«У разі використання Учасником конкретної торгівельної марки чи бренду, Учасник повинен документально підтвердити правомірність їх використання (ліцензійний договір, свідоцтво на знак для товарів і послуг).»
В абзаці 1 пункту 29 Особливостей визначено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
Замовником встановлена дискримінаційна вимога, згідно до якої Учасник повинен являтися власником (емітентом) товару (талонів на пальне).
Звертаємо увагу, що Скаржник є власником товару (талонів на пальне), але при цьому Скаржник не є емітентом талонів на пальне.
Вимога щодо надання у складі Пропозиції документів, що підтверджують право використання ним торгової марки чи бренду – є дискримінаційною та такою, що обмежує Скаржника в праві на участь.
Вимагаючи надання у складі пропозиції документальне підтвердження наявності права у Учасника на використання об’єктів права інтелектуальної власності в частині торгової марки чи бренду - Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема "недискримінація учасників".
Скаржник, як постачальник палива, не має ліцензійного договору на використання об’єктів інтелектуальної власності (торгової марки, яка зображена на АЗС та скретч-карті/талони на отримання палива на АЗС), проте має партнерські договори, які дозволяють йому здійснювати продаж палива (талонів) для потреб Замовників через мережі АЗС партнерів.
При цьому відповідно до положень Господарського кодексу України, кожен суб’єкт господарювання вільний у виборі способів і методів господарювання, місця ведення господарської діяльності. У стислі строки, які надані для підготовки участі у торгах, нафтотрейдери не мають змогу змінити спосіб господарювання аби виконати ці дискримінаційні вимоги, щодо наявності в учасника ліцензійного договору на використання об’єктів права використання торгових марок.
Для введення господарської діяльності з постачання палива ТОВ «ТД «ІФС», відсутність права на використання торгових марок, зазначених на талонах не перешкоджає виконувати свої зобов’язання за договорами, укладеними за результатом аналогічних закупівель.
Встановлюючи відповідні вимоги Замовник обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які не впливають на постачання палива.
Скаржник не використовує торгові марки, які нанесені на талони, оскільки Скаржник не емітує та не виготовляє талони на пальне, а отже не може надати документальне підтвердження правомірність їх використання (ліцензійний договір, свідоцтво на знак для товарів і послуг).»
Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ «ТД «ІФС» здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих партнером Скаржника, у мережі АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір.
Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
3. Вилучити із тендерної документації вимогу щодо терміну дії талонів, який повинен бути не менше 1-го року. · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. IІІ. Вимоги суб’єкта оскарження та їх обґрунтування. Згідно наявного в абз. 1 пункту 59 Особливостей права, Скаржник звертається до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та просить зобов’язати Замовника КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ЕКОПОЛІС" ХЕРСОНСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі за предметом дизельне паливо (Код ДК 021:2015 «09130000-9 Нафта і дистиляти»), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-09-06-008464-a, зокрема: 3. Вилучити із тендерної документації вимогу щодо терміну дії талонів, який повинен бути не менше 1-го року.
2. Про суперечливі умови тендерної документації:
2.1. В Додатку № 4 до ТД: Замовником встановлено вимогу щодо терміну дії талонів, який повинен бути не менше 1-го року:
«Скетч-картка (талон) є підставою для видачі (заправки) з АЗС вказаного в карті (талоні) об’єму і марки товару. Учасник не може передати Покупцю (Замовнику) товар іншої марки чи в кількості меншої ніж зазначено в скетч-картці (талоні). Термін дії скетч-карток (талонів) не менше 1-го року.»
При цьому, варто звернути увагу на той факт, що Згідно п. 4.5. Розділу 1 тендерної документації Строк поставки товару – з дня укладання договору до 31.10.2024 року.
Згідно Форми оголошення про проведення відкритих торгів, строк поставки товару – до 31 грудня 2024 року.
Отже, тендерна документація Замовника містить суперечливі умови в частині терміну дії талонів, який повинен бути не менше 1-го року, та в частині строку поставки Товару до 31.10.2024 року.
Відповідні вимоги тендерної документації та додатків до неї свідчать про неузгодженість вимог тендерної документації, в частині вимог щодо строку поставки товару до 31.10.2024 року та вимог Додатку № 4 до ТД Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі в частині Терміну дії талонів - не менше 1-го року.
Таке визначення наведено у п. 3 Інструкції № 281. Із цього тлумачення випливає, що талони засвідчують право покупця на отримання раніше оплачених ПММ, які тимчасово зберігаються на АЗС. Відповідно до п. 17.1. Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, існують природні втрати під час транспортування, приймання, зберігання та відпуску нафти і нафтопродуктів. Природні втрати нафтопродуктів - це втрати (зменшення маси при збереженні якості у межах вимог нормативних документів), що є наслідком фізико-хімічних властивостей нафтопродуктів та впливу метеорологічних факторів.
Отже, при визначені терміну дії талонів «не менше 1-го року», Замовник має враховувати, що існують природні втрати нафтопродуктів, при довгостроковому зберіганні нафтопродуктів реальна вартість талонів на пальне значно зростає.
В ч. 1 ст. 3 Бюджетного кодексу України зазначено, що бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Згідно п. 38 Постанови КМУ від 28 лютого 2002 р. №228 «Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ», кошторис в бюджетних установах затверджується за загальним і спеціальним фондами на рік.
З огляду на вище описане, Замовник встановлює суперечливі вимоги тендерної документації в частині терміну дії талонів «не менше 1-го року» (а отже термін дії таких талонів повинен бути щонайменше до 16.09.2025 року, оскільки період подачі пропозицій від 06.09.2024 14:34 до 14.09.2024 00:00 та попередній час аукціону 16.09.2024 року) та строку поставки Товару - до 31.10.2024. Бюджетний період закінчується 31 грудня 2024 року. Відповідно до чинного законодавства України Замовники здійснюють закупівлі згідно із затвердженим кошторисом та планують їх відповідно до потреб на поточний рік.