Нафта і дистиляти (дизельне паливо, бензин А-95) код 09130000-9 - Нафта і дистиляти за ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник»

Вимога: Змінити тендерну документацію. керуючись п. 55-59 Особливостей, вважаємо, що тендерна документація Замовника містить дискримінаційні вимоги та вимоги, які порушують чинні норми Особливостей та Закону, а саме статтю 5 Закону «Принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників» та частину 4 статті 22 «Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників», ПКМУ № 157 від 17.02.2023 року та ПКМУ № 1178 від 12.10.2022 року. ПРОШУ: 1. Прийняти скаргу до розгляду та задовільнити. 2. Зобов’язати Замовника: Відділ освіти, культури, молоді та спорту Стрілківської сільської ради внести зміни до тендерної документації, шляхом вилучення дискримінаційних умов у закупівлі за ідентифікатором UA-2024-09-03-011272-a, за предметом Нафта і дистиляти (дизельне паливо, бензин А-95) код 09130000-9 - Нафта і дистиляти за ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник».

Відповідно до пункту 7 Додатку № 1.1. до тендерної документації, Замовником визначено:

«7. Для підтвердження можливості здійснення Учасником відпуску палива останній повинен надати у складі тендерної пропозиції довідку про власну або орендовану автозаправну станцію (АЗС), яка має містити інформацію про місцезнаходження АЗС*, графік роботи, найменування власника (орендаря) АЗС та найменування торговельної марки (за наявності). Також необхідно надати підтверджуючі документи на право використання АЗС (документи про право власності або договори оренди тощо).

*АЗС повинна бути розташована на території м. Старий Самбір Самбірського району Львівської області. ».

Вимагаючи від учасників надання документального підтвердження наявності власних або орендованих АЗС - Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема «недискримінація учасників».

Вважаємо, що зазначена вимога тендерної документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через власну або орендовану АЗС, а через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога тендерної документації про те, що учасник повинен мати АЗС у власності або оренді учасником - фактично унеможливлюватиме виконання вимог тендерної документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через партнерську мережу АЗС. Таким чином, у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише власники або орендарі мереж АЗС, які пропонують виключно свою мережу АЗС ( так як право користування – це один із видів права власності). Учасники які не мають АЗС у праві користуванні/власності, та здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів, - фактично не зможуть виконати вказану вимогу тендерної документації.

В своїх Рекомендаціях від 09.04.2020 № 17-рк, Антимонопольним комітет України зазначив, що: «Разом із тим поставку замовнику нафтопродуктів суб’єкти господарювання можуть здійснювати з використанням карток, талонів тощо на пальне. У таких випадках продавець нафтопродуктів має право залучати необхідну кількість третіх осіб – підприємств, які мають відповідні права на експлуатацію АЗС (необхідних площ АЗС) і на виконання договірних відносин з продавцем забезпечують фактичну передачу (видачу) товару покупцю при пред’явленні останнім картки на пальне. Відтак продаж нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо на пальне не передбачає наявності в продавця розгалуженої системи саме власних або орендованих АЗС, а здійснюється через партнерські АЗС. Тобто, відпуск нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо, не впливає на якість нафтопродуктів, а також на можливість та якість обслуговування на АЗС».

Встановлюючи відповідні вимоги Замовник обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які не впливають на постачання товару – палива бензин А-95 та дизельне паливо. Відповідна вимога обмежує нас у праві на участь, при цьому не впливає якість та можливість постачання Товару.

Скаржник має партнерський договір з власником мережі АЗС Chipo, який передбачає обов’язок передати Покупцю (Скаржнику) у власність нафтопродукти, а саме: бензин А-95, А-92, дизельне паливо, скраплений газ (СПБТ), а Клієнт зобов’язується отримувати товар та повністю оплачувати вартість (ціну) Товару.

Зазначене підтверджується Партнерським договором №1249 ТЛ-2809 від 28.09.2023 року, укладеним з ТОВ «СНІРО-ОЙЛ», копію якого надаємо у вкладенні.

За умовами Договору:

Відповідно до умов цього Договору Продавець зобов’язується передавати Покупцю у власність нафтопродукти, а саме: бензин А-95, А-92, дизельне паливо, скраплений газ (СПБТ), а Клієнт зобов’язується отримувати товар та повністю оплачувати вартість (ціну) Товару.

Видача (передача) товару здійснюється на АЗС, перелік яких розміщується та оновлюється Продавцем та доступний в мережі інтернет за посиланням https://chipo.ua/uk/network/.

Інші учасники, в тому числі Скаржник, у разі вилучення дискримінаційної вимоги, зможуть брати участь у закупівлі Замовника та здатні створити конкуренцію його постійним постачальникам, а отже значно по меншій ціні робити поставки, що призведе до економії бюджетних коштів Замовника. Таким чином, відбудеться дотримання одного із основоположних принципів здійснення публічних закупівель, а саме: максимальна економія, ефективність та пропорційність (п. 2 ч.1 ст. 5 Закону).

Окрім того, зазначена умова суперечить положенням пункту 29 Особливостей, в якому зазначено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються. У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Окрім цього, відповідно до абз. 2 п. 29 Особливостей у разі здійснення закупівель для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Замовник не довів та документально не підтвердив, яким самим національним стандартом для - палива визначено наявність у Учасника власних або орендованих АЗС.

Відповідно до п. 4 ст. 23 ЗУ «Про публічні закупівлі» Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Замовник не обґрунтовано встановлює дискримінаційну вимогу до учасників, яка не має відношення та не впливає на постачання Товару – дизельне паливо.

Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник – ТОВ «СИНЕРГІЯ СИСТЕМ» бажає взяти участь у відповідній процедурі та реально претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому. Проте, через дискримінаційні та необґрунтовані вимоги Замовника ТОВ «СИНЕРГІЯ СИСТЕМ» не може прийняти участь у закупівлі. Скаржник є активним учасником процедур закупівель за аналогічним предметом та в повному обсязі належним чином виконував та виконує умови договорів про закупівлю, які було укладено з ним за результатами проведених торгів, в якості їх переможця. Оскаржуваними дискримінаційними умовами Замовник позбавляє можливості не лише Скаржника взяти участь у даній закупівлі, а й інших Учасників, які спроможні забезпечити поставку пального у строки і спосіб передбачений Замовником та належним чином виконати умови договору.

Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Одним із принципів здійснення публічних закупівель є принцип недискримінації учасників, встановлений в п. 4 ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі». Дотримання даного принципу означає, що Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Крім цього, згідно ч. 4 ст. 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.