Вугілля кам'яне

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 15147-р/пк-пз від 11.09.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу приватного підприємства "НАФТОАГРОСЕРВІС" (Код ЄДРПОУ: 32872463) від 02 вересня 2024 № UA-2024-08-30-005723-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 04.09.2024 № 14791-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що в додатку 2 та додатку 3 Документації Замовник зазначає, що він закуповує вугілля марки згідно з ДСТУ 3472:2015 Г(Г2) 0-200.

В додатку 1 Документації Замовник встановлює вимогу про надання копії Сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик вугілля, дійсного на весь період поставки.

Скаржник, посилаючись на пункт 29 Особливостей, зазначає, що на кам'яне вугілля, антрацит та продукти їх перероблення, що використовуються для побутових потреб, поширюється стандарт ДСТУ 7146:2010 "ВУГІЛЛЯ КАМ’ЯНЕ ТА АНТРАЦИТ ДЛЯ ПОБУТОВИХ ПОТРЕБ. Технічні умови". Відповідно до ДСТУ 7146:2010 передбачено, зокрема, марку вугілля Г, щодо якої зазначено розміри кусків, зокрема, 13-100, 50-100, 2550, 13-25, 25-100, 13-50, 25-200. ДСТУ 7146:2010 не передбачено взагалі марку вугілля Г(Г2), а тим паче таку марку з розмірами кусків саме 0-200.

Скаржнику незрозуміло, чим керувався Замовник, визначаючи марку вугілля, яке він закуповує, оскільки ДСТУ 7146:2010 не передбачає вугілля марки Г(Г2) та й ще з розмірами кусків 0-200, а отже дії Замовника в цій частині є незаконними, та такими, що суперечать Закону та Особливостям.

Також ДСТУ 3472:2015, яке встановлює вугілля Г (Г2) не містить такого документа, як сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, та не містить тих показників, які встановлює Замовник.

В таблиці 1 ДСТУ 7146:2010 містяться наступні показники, зокрема, зольність на сухий стан палива та загальна волога на робочий стан палива. Натомість, Замовник в Документації зазначає такі показники, як вологість вугілля (Wr) сер. розр., % та зольність (Ad )у перерахунку на суху речовину, сер. розр., %. Таким чином, показники, які встановлює Замовник в Документації не узгоджуються з положеннями національного стандарту.

Крім того, Скаржник звернувся до постачальника вугілля кам'яного – ТОВ "ЕНЕРГО ВОСТОК АНТРАЦИТ", який повідомив, що він не може поставити вугілля камʼяне марки Г(Г2) 0-200, оскільки такого вугілля немає в ДСТУ 7146:2010, а тим паче, надати сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик на таке вугілля також не може, проте може поставити інше вугілля, яке зазначено в ДСТУ 7146:2010.

Скаржник на розгляд Комісії надав лист від ТОВ "ЕНЕРГО ВОСТОК АНАТРАЦИТ" від 02.09.2024 № 01-3, відповідно до якого, зокрема: "…Ми не можемо поставити Вам вугілля камʼяне Г(Г2) 0-200 з тими показниками, які передбачені в тендерній документації, оскільки таке вугілля відсутнє в ДСТУ 7146:2010. Крім того ми не можемо надати Вас сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик на вугілля камʼяне Г(Г2) 0200. Однак, ми можемо поставити вам інше вугілля з наданням сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик, яке передбачено в ДСТУ 7146:2010".

Замовник зазначає, що при формування документації щодо закупівлі вугілля кам’яного за кодом ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" (CPV) — 09110000-3 – Тверде паливо Замовник посилався на наказ Мінекономіки від 18.02.2020 № 275 "Про затвердження примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі", а саме - здійснювався моніторинг загальнодоступної інформації та аналіз ринку, проводились ринкові консультації щодо цін та асортименту товару. На основі моніторингу та аналізу ринку сформовано Документацію відносно вугілля кам’яного марки Г(Г2) 0-200, зольністю до 32%, вологістю до 8%.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації Пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про загальну вартість Пропозиції, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення Замовником), шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що підтверджують відповідність вимогам, визначеним Замовником, зокрема:

− про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам — згідно з Додатком 2 до цієї тендерної документації;

− іншою інформацією та документами, відповідно до вимог цієї тендерної документації та додатків до неї.

Відповідно до пункту 6 розділу 3 Документації вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону зазначено в Додатку 2 до цієї тендерної документації.

Додаток 1 Документації містить іншу інформація встановлена відповідно до законодавства (для УЧАСНИКІВ — юридичних осіб, фізичних осіб та фізичних осіб — підприємців).

Відповідно до пункту 12 розділу 4 додатку 1 Документації вимагається копія сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик вугілля, дійсного на весь період поставки.

Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі — технічні вимоги до предмета закупівлі.

Відповідно до додатку 2 Документації Замовник закуповує Вугілля кам’яне з наступними показниками:

Марка вугілля згідно з ДСТУ 3472:2015 Г(Г2) 0-200 Якість Технічні та якісні характеристики предмета закупівлі повинні відповідати ДСТУ, а також, нормам та положенням, установленим Законами України та іншими нормативно-правовими актами, діючими на території України, а саме:

ДСТУ 3472:2015 Вугілля буре, кам’яне та антрацит. Класифікація.

Вологість вугілля (Wr) сер. розр., % до 8 % Зольність (Ad )у перерахунку на суху речовину, сер. розр., % 32 % Фракція (за розміром кусків, мм) згідно з ГОСТ 19242-73 (Угли бурые, каменные и антрацит. Класифікація по розміру кусків) Р (рядовий) – 0 мм. – 200 мм.

Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

На кам’яне вугілля, антрацит та продукти їх перероблення поширюється стандарт ДСТУ 7146:2010 "ВУГІЛЛЯ КАМ’ЯНЕ ТА АНТРАЦИТ ДЛЯ ПОБУТОВИХ ПОТРЕБ.

Технічні умови".

Відповідно до таблиці 1 ДСТУ 7146:2010 містяться якісні, технологічні та фізикомеханічні показники вугілля.

На буре, кам'яне вугілля та антрацит поширюється стандарт ДСТУ 3472:2015 "ВУГІЛЛЯ БУРЕ, КАМ’ЯНЕ ТА АНТРАЦИТ. Класифікація".

Відповідно до таблиці 1 ДСТУ 3472:2015 міститься марка кам'яного вугілля – газове Г, яке поділяється на групи: Г1 та Г2.

Разом з цим, таблицею 1 ДСТУ 7146:2010 не передбачено поділ марки вугілля на групи, розмірів кусків саме 0 мм – 200 мм, та не передбачено такі показники вугілля, як, зокрема, "вологість вугілля (Wr) сер. розр., %" та "зольність (Ad) у перерахунку на суху речовину, сер. розр., %".

Крім того, ДСТУ 3472:2015 "ВУГІЛЛЯ БУРЕ, КАМ'ЯНЕ ТА АНТРАЦИТ.

КЛАСИФІКАЦІЯ" не передбачає таких документів, як копія сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик вугілля, дійсного на весь період поставки.

Враховуючи наведене вище, наведені вище вимоги Документації, зокрема, в частині технічних, якісних характеристик щодо вугілля кам’яного марки Г(Г2) 0-200 з наданням сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик вугілля не узгоджуються з вимогами чинного законодавства, що не дає можливість суб'єктам господарювання належним чином сформувати свої Пропозиції.

Встановивши наведені вище умови у Документації, Замовник порушив вимоги пункту 29 Особливостей.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що в додатку 1 Документації Замовник зазначає вимогу про надання наступних документів: "Копія сертифікату якості вугілля або копія протоколу випробувань або копія посвідчення про якість або копія іншого документа, що має аналогічний тип та де вказані одні й ті найменування показників щодо якості вугілля, виданий на ім’я учасника торгів".

Скаржник, посилаючись на пункт 29 Особливостей, зазначає, що в Документації вказано предмет закупівлі – тверде паливо, такий же предмет вказано у відповідному полі в електронній системі закупівель. Наразі для вугілля діє ДСТУ 7146:2010.

Відповідно до пункту 7.10 ДСТУ 7146:2010, під час укладання договору на постачання вугілля для побутових потреб повинен бути представлений сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, що містить основні та додаткові параметри кодифікації вугілля середнього та високого рангів згідно з ГОСТ 30313 та Міжнародною системою кодифікації*. Термін дії сертифіката генетичних, технологічних та якісних характеристик— чотири роки.

Відповідно до пункту 7.3-7.4 ДСТУ 7146:2010 партію вугілля вважають прийнятою до відправлення, якщо від неї відібрано об’єднану товарну пробу згідно з ДСТУ 4096 та оформлено посвідчення якості.

Отже, єдиний документ, який може вимагати Замовник - це сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик та посвідчення якості.

Скаржник зазначає, що вимоги Замовника суперечать положенням ДСТУ 7146:2010, оскільки цим ДСТУ не передбачено подання вищезазначеного документа.

ДСТУ 7146:2010 взагалі не містить положень про сертифікат якості та протокол випробувань, а отже Замовник не може вимагати від учасників надання таких документів.

Замовник вирішив встановити таку вимогу поза національним стандартом чим порушив пункт 29 Особливостей і штучно обмежив коло учасників.

Замовник не надав пояснень із зазначеного питання.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 1 Документації містить іншу інформація встановлена відповідно до законодавства (для УЧАСНИКІВ — юридичних осіб, фізичних осіб та фізичних осіб — підприємців).

Відповідно до пункту 13 розділу 4 додатку 1 Документації вимагається копія сертифікату якості вугілля або копія протоколу випробувань або копія посвідчення про якість або копія іншого документа, що має аналогічний тип та де вказані одні й ті найменування показників щодо якості вугілля, виданий на ім’я учасника торгів.

Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

На кам’яне вугілля, антрацит та продукти їх перероблення поширюється стандарт ДСТУ 7146:2010 "ВУГІЛЛЯ КАМ’ЯНЕ ТА АНТРАЦИТ ДЛЯ ПОБУТОВИХ ПОТРЕБ.

Технічні умови".

ДСТУ 7146:2010 "ВУГІЛЛЯ КАМ’ЯНЕ ТА АНТРАЦИТ ДЛЯ ПОБУТОВИХ

ПОТРЕБ. Технічні умови" передбачає, зокрема:

7 ПРАВИЛА ПРИЙМАННЯ

7.1 Приймає вугілля ВТК виробника відповідно до ГОСТ 1137 та цього стандарту.

7.3 Партію вугілля вважають прийнятою до відправлення, якщо від неї відібрано об’єднану товарну пробу згідно з ДСТУ 4096 та оформлено посвідчення якості.

7.4 У посвідченні якості зазначають:

— назву підприємства-виробника;

— назву продукції (марку вугілля, розмір кусків вугілля);

— назву споживача та дату відправлення;

— номер і дату договору про постачання;

— номери вагонів або інших транспортних засобів;

— масу нетто;

— результати аналізування або підтвердження відповідності якості вугілля вимогам цього стандарту;

— позначення цього стандарту.

7.10 Під час укладання договору на постачання вугілля для побутових потреб повинен бути представлений сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, що містить основні та додаткові параметри кодифікації вугілля середнього та високого рангів згідно з ГОСТ 30313 та Міжнародною системою кодифікації*. Термін дії сертифіката генетичних, технологічних та якісних характеристик — чотири роки.

Слід зазначити, що ДСТУ 7146:2010 "ВУГІЛЛЯ КАМ’ЯНЕ ТА АНТРАЦИТ ДЛЯ ПОБУТОВИХ ПОТРЕБ. Технічні умови" не передбачає надання копії сертифікату якості вугілля або копії протоколу випробувань або копії посвідчення про якість або копії іншого документа, що має аналогічний тип та де вказані одні й ті найменування показників щодо якості вугілля, виданий на ім’я учасника торгів.

За таких умов, вищезазначені умови Документації суперечать положенням Особливостей в цій частині.

Встановивши наведені вище умови у Документації, Замовник порушив положення пункту 29 Особливостей.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

3. Скаржник зазначає, що в пункті 5.1.2 проекту договору, який розміщений в додатку 3 Документації Замовник зазначає: 2Кожна поставка Товару повинна підтверджуватись товаросупровідними документами, які передаються разом з Товаром (товарно-транспортна накладна, декларація виробника/сертифікат якості/посвідчення про якість та видаткова накладна)".

Скаржник, посилаючись на пункт 29 Особливостей, зазначає, що в Документації вказано предмет закупівлі – тверде паливо, такий же предмет вказано у відповідному полі в електронній системі закупівель. Наріз для вугілля діє ДСТУ 7146:2010.

Відповідно до пункту 7.10 ДСТУ 7146:2010, під час укладання договору на постачання вугілля для побутових потреб повинен бути представлений сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, що містить основні та додаткові параметри кодифікації вугілля середнього та високого рангів згідно з ГОСТ 30313 та Міжнародною системою кодифікації*. Термін дії сертифіката генетичних, технологічних та якісних характеристик— чотири роки.

Відповідно до пункту 7.3-7.4 ДСТУ 7146:2010 партію вугілля вважають прийнятою до відправлення, якщо від неї відібрано об’єднану товарну пробу згідно з ДСТУ 4096 та оформлено посвідчення якості.

Проте, Замовник встановлює вимогу, що суперечить положенням ДСТУ 7146:2010, оскільки цим ДСТУ не передбачено подання вищезазначених документів. ДСТУ 7146:2010 взагалі не містить положень про декларацію виробника/сертифікат якості, а отже Замовник не може вимагати від учасників надання таких документів.

Скаржник зазначає, що Замовник вирішив встановити таку вимогу поза національним стандартом, чим порушив пункт 29 Особливостей і штучно обмежив коло учасників.

Замовник не надав пояснень із зазначеного питання.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 3 розділу 6 Документації проєкт договору про закупівлю викладено в додатку 3 Документації.

Додаток 3 Документації містить проєкт договору про закупівлю, зокрема:

V. УМОВИ ПОСТАВКИ ТОВАРУ

5.1. Умови поставки Товару: Поставки Товару здійснюється Виконавцем партіями згідно заявки Замовника.

5.1.2. Кожна поставка Товару повинна підтверджуватись товаросупровідними документами, які передаються разом з Товаром (товарно-транспортна накладна, декларація виробника/сертифікат якості/посвідчення про якість та видаткова накладна).

На кам’яне вугілля, антрацит та продукти їх перероблення поширюється стандарт ДСТУ 7146:2010 "ВУГІЛЛЯ КАМ’ЯНЕ ТА АНТРАЦИТ ДЛЯ ПОБУТОВИХ ПОТРЕБ.

Технічні умови".

ДСТУ 7146:2010 "ВУГІЛЛЯ КАМ’ЯНЕ ТА АНТРАЦИТ ДЛЯ ПОБУТОВИХ

ПОТРЕБ. Технічні умови" передбачає, зокрема:

7 ПРАВИЛА ПРИЙМАННЯ

7.1 Приймає вугілля ВТК виробника відповідно до ГОСТ 1137 та цього стандарту.

7.3 Партію вугілля вважають прийнятою до відправлення, якщо від неї відібрано об’єднану товарну пробу згідно з ДСТУ 4096 та оформлено посвідчення якості.

7.4 У посвідченні якості зазначають:

— назву підприємства-виробника;

— назву продукції (марку вугілля, розмір кусків вугілля);

— назву споживача та дату відправлення;

— номер і дату договору про постачання;

— номери вагонів або інших транспортних засобів;

— масу нетто;

— результати аналізування або підтвердження відповідності якості вугілля вимогам цього стандарту;

— позначення цього стандарту.

7.10 Під час укладання договору на постачання вугілля для побутових потреб повинен бути представлений сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, що містить основні та додаткові параметри кодифікації вугілля середнього та високого рангів згідно з ГОСТ 30313 та Міжнародною системою кодифікації*. Термін дії сертифіката генетичних, технологічних та якісних характеристик — чотири роки.

Слід зазначити, що ДСТУ 7146:2010 "ВУГІЛЛЯ КАМ’ЯНЕ ТА АНТРАЦИТ ДЛЯ ПОБУТОВИХ ПОТРЕБ. Технічні умови" не передбачає надання товарно-транспортної накладної, декларації виробника/сертифіката якості/посвідчення про якість та видаткової накладної.

За таких умов, вищезазначені умови Документації суперечать положенням Особливостей в цій частині.

Встановивши наведені вище умови у Документації, Замовник порушив положення пункту 29 Особливостей.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

4. Скаржник зазначає, що в пункті 3.4.1 проєкту договору, який розміщений в додатку 3 Документації Замовник зазначає: "Збільшення ціни за одиницю Товару у зв’язку з ринковими коливаннями можливе не більш як на 15 % протягом усього строку дії цього Договору".

Скаржник посилаючись на пункт 19 Особливостей, зауважує, що Особливості не містять положень про те, що збільшення ціни за одиницю товару у зв’язку з ринковими коливаннями можливе не більш, як на 15 % протягом усього строку дії цього Договору, а отже Замовник встановив дану умову всупереч Особливостям, що є незаконним.

Замовник не надав пояснень із зазначеного питання.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 3 розділу 6 Документації проєкт договору про закупівлю викладено в додатку 3 Документації.

Додаток 3 Документації містить проєкт договору про закупівлю, зокрема:

IIІ. ЦІНА ДОГОВОРУ

3.4.1. Збільшення ціни за одиницю Товару у зв’язку з ринковими коливаннями можливе не більш як на 15 % протягом усього строку дії цього Договору.

Відповідно до пункту 19 Особливостей Істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв’язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку “на добу наперед”, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону;

9) зменшення обсягів закупівлі та/або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об’єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. № 382 "Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії російської федерації" (Офіційний вісник України, 2023 р., № 46, ст. 2466), якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов’язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.

За таких умов, вищезазначені умови Документації (в частині збільшення ціни за одиницю товару у зв’язку з ринковими коливаннями не більш, як на 15 % протягом усього строку дії договору) суперечать положенням Особливостей в цій частині.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

5. Скаржник зазначає, що в пункті 2.9 проєкту договору, який розміщений в додатку 3 Документації Замовник зазначає: "Замовник має право провести лабораторне дослідження зразків Товару, відібраних при поставці будь-якої партії Товару. В разі підтвердження того, що якісні показники Товару не відповідають вимогам ДСТУ, зазначеним в п. 2.1. цього Договору, Виконавець зобов’язується безумовно відшкодувати Замовнику вартість проведених лабораторних досліджень у термін не пізніше 5-ти робочих днів з дати, вказаної в рахунку, виставленого Замовником".

Скаржник звертає увагу, що в Документації не вказаний перелік лабораторій, їх адреси, вартість доставки проб вугілля та вартість послуг з проведення лабораторних досліджень. Підкреслюємо, що вимоги через невизначеність критеріїв Замовника щодо проведення незалежної експертизи та лабораторних досліджень, невизначеності переліку цих лабораторій, їх адреси та вартості послуг з проведення лабораторних досліджень та доставки проб до лабораторії, припускає різне тлумачення, що може призвести до застосування Замовником різних підходів до учасників торгів.

Крім того, якщо 3часник торгів додатково повинен буде оплачувати вартість експертизи та лабораторних досліджень, а саму вартість цих робіт він не знає, то учасник не зможе остаточно розрахувати вартість своєї Пропозиції. Документація не містить критеріїв щодо лабораторії, зокрема, рівня акредитації тощо.

За таких умов, Замовник з незалежних від учасника обставин на власний розсуд може обрати лабораторію, що здійснюватиме дослідження вугілля щодо технічних та якісних показників, а учасник зобов’язаний оплатити відповідних лабораторних досліджень, що перешкоджає учасникам належним чином сформувати свої цінові пропозиції, що є дискримінаційною умовою для таких суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Скаржник вимагає зобов’язати Замовника чітко передбачити у Документації назву лабораторії та адресу місцезнаходження лабораторії.

Замовник не надав пояснень із зазначеного питання.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 3 розділу 6 Документації проєкт договору про закупівлю викладено в додатку 3 Документації.

Додаток 3 Документації містить проєкт договору про закупівлю, зокрема:

II. ЯКІСТЬ І КОМПЛЕКТНІСТЬ ТОВАРУ

2.9. Замовник має право провести лабораторне дослідження зразків Товару, відібраних при поставці будь-якої партії Товару. В разі підтвердження того, що якісні показники Товару не відповідають вимогам ДСТУ, зазначеним в п. 2.1. цього Договору, Виконавець зобов’язується безумовно відшкодувати Замовнику вартість проведених лабораторних досліджень у термін не пізніше 5-ти робочих днів з дати, вказаної в рахунку, виставленого Замовником.

Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.

За таких умов, Замовник з незалежних від учасника обставин на власний розсуд може обрати лабораторію, в у якій учасник зобов'язаний провести лабораторне дослідження зразків товару та відшкодувати Замовнику вартість проведених лабораторних досліджень, що перешкоджає учасникам належним чином сформувати свої Пропозиції, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

6. Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 3 розділу 5 Документації "Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

1) учасник процедури закупівлі: є юридичною особою – резидентом російської федерації/Республіки Білорусь державної форми власності, юридичною особою, створеною та/або зареєстрованою відповідно до законодавства російської федерації / Республіки Білорусь, та/або юридичною особою, кінцевим бенефіціарним власником (власником) якої є резидент (резиденти) російської федерації / Республіки Білорусь, або фізичною особою (фізичною особою — підприємцем) – резидентом російської федерації / Республіки Білорусь, або є суб’єктом господарювання, що здійснює продаж товарів, робіт, послуг походженням з російської федерації / Республіки Білорусь (за винятком товарів, робіт та послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування")".

Наразі в Україні діють Особливості.

Скаржник зазначає, що умови Документації суперечать положенням Особливостей, що є незаконним.

Замовник не надав пояснень із зазначеного питання.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 3 розділу 5 Документації Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли, зокрема:

1) учасник процедури закупівлі:

є юридичною особою – резидентом російської федерації/Республіки Білорусь державної форми власності, юридичною особою, створеною та/або зареєстрованою відповідно до законодавства російської федерації / Республіки Білорусь, та/або юридичною особою, кінцевим бенефіціарним власником (власником) якої є резидент (резиденти) російської федерації / Республіки Білорусь, або фізичною особою (фізичною особою — підприємцем) – резидентом російської федерації / Республіки Білорусь, або є суб’єктом господарювання, що здійснює продаж товарів, робіт, послуг походженням з російської федерації / Республіки Білорусь (за винятком товарів, робіт та послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування")".

Відповідно до пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, зокрема, коли:

1) учасник процедури закупівлі:

є громадянином російської федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах); юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства російської федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран; юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є російська федерація/Республіка Білорусь/Ісламська Республіка Іран, громадянин російської федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства російської федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран, крім випадків, коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА; або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з російської федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (за винятком товарів походженням з російської федерації/Республіки Білорусь, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (Офіційний вісник України, 2022 р., № 84, ст. 5176).

За таких умов, вищезазначені умови Документації (в частині підстави відхилення учасника Процедури закупівлі) суперечать положенням Особливостей в цій частині.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

7. Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 3 розділу 5 Документації "Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: переможець процедури закупівлі: не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 Особливостей".

Таку умову Скаржник вважає незаконною. Наразі в Україні діють Особливості.

Відповідно до пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 цих особливостей.

Скаржник зазначає, що умови Документації суперечать положенням Особливостей, що є незаконним.

Замовник не надав пояснень із зазначеного питання.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 3 розділу 5 Документації Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли, зокрема:

3) переможець процедури закупівлі:

— не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 Особливостей.

Відповідно до пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, зокрема, коли:

3) переможець процедури закупівлі:

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 цих особливостей.

За таких умов, вищезазначені умови Документації (в частині підстави відхилення учасника Процедури закупівлі) суперечать положенням Особливостей в цій частині.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати Хворостівський ліцей Вишнівської сільської ради (Код ЄДРПОУ:

21732569) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Вугілля кам'яне", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-08-30-005723-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Діана ГОСТЄВА Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ

Скарга

СКАРГА про порушення законодавства про публічні закупівлі