Рішення АМКУ № 15412-р/пк-пз: Послуги у сфері охорони здоров'я різні. Код ДК 021:2015 -… – МІЖРЕГІОНАЛЬНИЙ ЦЕНТР ШВИДКОГО РЕАГУВАННЯ…

Рішення органу оскарження № 15412-р/пк-пз від 17.09.2024 за скаргою UA-2024-08-26-009848-a.a2

Текст рішення

РІШЕННЯ

№15412-р/пк-пз від 17.09.2024 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "УКРАЇНСЬКИЙ ПІВНІЧНОСХІДНИЙ ІНСТИТУТ ПРИКЛАДНОЇ ТА КЛІНІЧНОЇ МЕДИЦИНИ" (Код ЄДРПОУ:31066166) від 29 серпня 2024 № UA-2024-08-26-009848-a.a2 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 02.09.2024 № 14611-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 8 Додатку 4 Документації Замовником встановлено обов’язок учасника надати: "Відповідно до ст. 19 Конституції України, ч. 3 ст.

117 Кодексу цивільного захисту України, пункту 7 розділу 3 наказу Міністерства Внутрішніх справ України від 18.08.2014 № 831 "Про затвердження Порядку організації медичного забезпечення в системі Державної служби України з надзвичайних ситуацій", Учасник повинен бути або закладом охорони здоров’я Міністерства оборони України, або Міністерства внутрішніх справ України, або центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров’я, або іншим державним або комунальним закладом охорони здоров’я".

Скаржник вважає вищевказану вимогу Замовника - дискримінаційною в силу наступного:

Замовник посилається до наказу Міністерства Внутрішніх справ України від 18.08.2014 №831, але він є старішим та не враховує норми Наказу Міністерства Охорони Здоров’я України від 18.04.2022 № 651, де пункт 2 встановлює, що попередній, періодичний та позачерговий психіатричні огляди, у тому числі на предмет вживання психоактивних речовин (далі - Огляд) проводяться лікарем-психіатром у закладі з надання психіатричної допомоги будь-якої організаційно-правової форми, або фізичними особами - підприємцями, які отримали ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики та забезпечують на її підставі медичне обслуговування населення, безпосередньо пов’язане з наданням психіатричної допомоги.

Тобто предмет закупівлі "Послуги у сфері охорони здоров'я різні. Код ДК 021:2015 85140000-2.", а саме "Щорічні медичні психіатричні огляди у тому числі на предмет вживання психоактивних речовин" Замовнику можуть надати учасники будь-якої організаційно-правової форми, або фізичними особами - підприємцями, які отримали ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики та забезпечують на її підставі медичне обслуговування населення, безпосередньо пов’язане з наданням психіатричної допомоги.

Скаржник має діючу ліцензію на здійснення господарської діяльності з медичної практики на проведення послуг, що є предметом закупівлі даних торгів.

Відповідно до ст. 66 Закону України "Про правотворчу діяльність" встановлено, у разі виявлення колізії між нормативно-правовими актами різної юридичної сили пріоритет у застосуванні мають норми, що містяться у нормативно-правовому акті вищої юридичної сили. У разі виявлення колізії між нормативно-правовими актами рівної юридичної сили пріоритет у застосуванні мають:

1) норми, що містяться в нормативно-правових актах спеціального законодавства України (крім випадку, визначеного частиною другою цієї статті);

2) норми, що містяться у нормативно-правових актах, що вступили в дію пізніше.

Тобто під час проведення закупівлі, Замовник повинен використовувати норми, що є більш пізніми.

Також Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 5 розділу 1 Документації встановлено, що учасник процедури закупівлі - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об'єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію.

Але під формування інших вимог Документації, уповноважена особа всупереч вищенаведеному пункту Документації здійснив дискримінаційний підхід до формування вимог по формі власності "бо учасник повинен бути не комунальна або державна установа".

Тобто вимога пункту 8 Додатку 4 Документації суперечить цьому пункту 5 розділу 1 Документації.

Потенційний учасник має діючу ліцензію на здійснення господарської діяльності з медичної практики на проведення послуг, що є предметом закупівлі даних торгів.

Також Скаржник на підтвердження наявності інтересу та досвіду участі в аналогічних закупівлях надає номери закупівлі в системі Прозоро у відкритому доступі, де Скаржник визначений переможцем, із Замовниками, що також належать Державної служби України з надзвичайних ситуацій, що доводить абсурдність дискримінаційність вимоги, що розглядається в цій Скарзі:

1) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-06-015424-a 2) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-06-14-005946-a Тому вимога Замовника про участить лише обмеженого кола учасників- "державної чи комунальної форми власності" є не обґрунтованою та суперечить ст. 31 Господарського кодексу України та Закону.

Враховуючи вищенаведене, Скаржник вимагає видалити у пункту 8 Додатку 4 Документації вимогу як таку, що є дискримінаційною: "повинен бути або закладом охорони здоров’я Міністерства оборони України, або Міністерства внутрішніх справ України, або центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров’я, або іншим державним або комунальним закладом охорони здоров’я." - бо не враховує приватні медичні заклади, що можуть надати послуги предмету закупівлі, а також запропоновувати кращі, зекономити кошти Замовника.

Окремо звертає увагу, що наступне твердження Замовника у відповіді на вимогу є не об'єктивним і не стосується предмету закупівлі: "Також, ч. 3 ст. 117 Кодексу цивільного захисту України, передбачено, що у разі відсутності за місцем служби чи проживання осіб рядового і начальницького складу служби цивільного захисту закладів охорони здоров’я центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, а також у разі відсутності в таких закладах (підрозділах) необхідних відділень, фахівців, спеціального обладнання безоплатна медична допомога зазначеним особам надається в закладах охорони здоров’я Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров’я, інших державних або комунальних закладах охорони здоров’я за рахунок коштів, передбачених на утримання центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту".

Тобто Замовник посилається на пункт щодо безоплатної медичної допомоги, але при цьому предметом закупівлі є "медичні послуги із регулярної перевірки працівника щодо вживання наркотичних засобів, із здійсненням аналізів", крім того, Замовник має очікувану вартість закупівлі, затверджені кошти, тому тут сам кошторис Замовника не передбачає, що такі послуги можуть бути безоплатними, бо вимагають для проведення таких послуг реагентів та інших складових перевірки.

Скаржник на розгляд Комісії надав ліцензію серія АЕ № 571792, видану Міністерством охорони здоров'я України на здійснення медичної практики.

Замовник зазначає, що дійсно під час підготовки Документації та закупівлі послуг у сфері охорони здоров’я Замовник керувався Наказом МВС від 18.08.2014 № 831 "Про затвердження Порядку організації медичного забезпечення в системі Державної служби України з надзвичайних ситуацій", який визначає основні правові, організаційні та соціальні засади медичного забезпечення в системі Державної служби України з надзвичайних ситуацій.

Правовідносини з приводу служби цивільного захисту регулюються спеціальними нормативно-правовими актами України.

Замовник діє на підставі статуту Міжрегіонального центру швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій, який затверджений наказом ДСНС України від 05.06.2023 за № 447.

Відповідно до п. 1.2 Статуту МЦШР ДСНС України у своїй діяльності керується Конституцією і законами України, указами Президента України, постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції й законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими нормативно-правовими актами у сфері рятувальної справи, цивільного захисту та діяльності аварійно-рятувальних служб, професійної (професійнотехнічної) освіти, наказами МВС, ДСНС та цим Статутом.

Також, ч. 3 ст. 117 Кодексу цивільного захисту України, передбачено, що у разі відсутності за місцем служби чи проживання осіб рядового і начальницького складу служби цивільного захисту закладів охорони здоров’я центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, а також у разі відсутності в таких закладах (підрозділах) необхідних відділень, фахівців, спеціального обладнання безоплатна медична допомога зазначеним особам надається в закладах охорони здоров’я Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров’я, інших державних або комунальних закладах охорони здоров’я за рахунок коштів, передбачених на утримання центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту.

Замовник наголошує, що медична допомога особам рядового та начальницького складу надається безоплатно. При цьому оплату послуг з медичної допомоги особам рядового та начальницького складу здійснює підрозділ служби цивільного захисту, в якому особа проходить службу цивільного захисту, шляхом укладення відповідних договорів з медичними закладами.

Отже, Замовник, під час під час підготовки Документації та закупівлі послуг у сфері охорони здоров’я Замовник керувався ч. 3 ст. 117 Кодексу цивільного захисту України та Наказом МВС від 18.08.2014 № 831 "Про затвердження Порядку організації медичного забезпечення в системі Державної служби України з надзвичайних ситуацій".

Замовник звертає увагу, що кодифікований закон та підзаконний нормативноправовий акт не передбачають надання особам рядового та начальницького складу медичної допомоги в закладах охорони здоров’я приватної форми власності.

Також, Замовник вважає, що аргументи Скаржника щодо колізії між нормативноправовими актами, є безпідставними, оскільки всі нормативно — правові акти, якими Покупець керувався під час підготовки тендерної процедури, не суперечать один одному.

Відповідно до частини 2 ст 66 Закону України "Про правотворчу діяльність", у разі виявлення колізії між кодексом і первинним законом пріоритет у застосуванні має норма права, що міститься у кодексі, якщо інше не передбачено таким кодексом.

Замовник зазначає, що також ці положення Документації зазначалися на основі примірної Документації та відповідно до пункту 37 ст. 1 та частини 2 ст. 5 Закону та є універсальною для учасників.

Стосовно наведених доводів Скаржника про досвід участі в аналогічних закупівлях із Замовниками, що також належать системи Державної служби України з надзвичайних ситуацій (Головним управлінням Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Сумській області та 1 Державним пожежно-рятувальним загоном Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Сумській області) Замовник пояснює, що це є окремі юридичні особи, які приймають відповідні рішення та несуть за них відповідальність самостійно. МЦШР не зобов’язаний наслідувати діям інших структурних підрозділів ДСНС України.

Разом з тим, Замовник наголошує, що в Документації закупівлі 2024 (ідентифікатор закупівлі UA-2024-08-01-007015-a) Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Сумській області, при проведенні аналогічної процедури закупівлі, також зазначило вимоги наказу МВС від 18.08.2014 № 831 "Про затвердження Порядку організації медичного забезпечення в системі Державної служби України з надзвичайних ситуацій".

Учасник в обґрунтуванні своєї скарги посилається на рішення Комісії №14238-р/пкпз від 23.08.2024, але Скаржник замовчує той факт, що при винесені рішення Комісія брала до уваги те, що Документація на проведення відкритих торгів не містить окремих вимог, що учасник має бути саме державним або комунальним закладом охорони здоров’я, та те, що Замовник не довів та документально не підтвердив, що закупівля послуг здійснюється саме для отримання документів, необхідних для оформлення ліцензії на право провадження господарської діяльності у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. Тобто, рішення №14238-р/пк-пз від 23.08.2024, не є аналогічним до випадку процедури закупівлі UA-2024-08-26-009848-a.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 5 розділу І Документації учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

Додаток 4 до Документації містить ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ

(ТЕХНІЧНА

СПЕЦИФІКАЦІЯ) Послуги у сфері охорони здоров’я різні ДК 021:2015 -85140000-2 (проведення щорічних медичних психіатричних оглядів, у тому числі на предмет вживання психоактивних речовин), які передбачають, зокрема, наступне:

Щорічні медичні психіатричні огляди у тому числі на предмет вживання психоактивних речовин, проводиться відповідно до списків, які надаються замовником, та відповідно до календарного плана-графіка проведення періодичних оглядів, із зазначенням в них строків проведення медоглядів, лабораторних, функціональних та інших досліджень та лікарів, залучених до їх проведення, узгодженого сторонами.

Щорічні медичні психіатричні огляди у тому числі на предмет вживання психоактивних речовин включає в себе:

2.1 Огляд спеціалістами, лабораторні та функціональні дослідження, а саме:

1) Огляд психіатра;

2) Аналіз крові - дослідження щодо активності гамма-глутамілтрансферази;

3) Аналіз сечі - на наявність психотропних та наркотичних речовин.

Враховуючи вимоги пункту 4 розділу ІІІ наказу МВС України №116 від 10.02.2022, місце надання послуг – м. Ромни, Сумська обл.

Профілактичні медичні огляди повинні проходити в приміщеннях учасника (переможця), які є зареєстровані в ліцензії на провадження господарської діяльності з медичної практики, відповідають діючим санітарним нормам (на що учасник надає лист – підтвердження довільної форми з адресою місця надання послуг). У разі, якщо профілактичні медичні огляди будуть проходити не в приміщеннях учасника (переможця), які є зареєстровані в ліцензії на провадження господарської діяльності з медичної практики, то учасник повинен надати документ, який підтверджує право користування зазначеним приміщенням (договір оренди, тощо). Термін надання послуг: до 31.12.2024.

8. Відповідно до ст. 19 Конституції України, ч. 3 ст. 117 Кодексу цивільного захисту України, пункту 7 розділу 3 наказу Міністерства Внутрішніх справ України від 18.08.2014 №831 "Про затвердження Порядку організації медичного забезпечення в системі Державної служби України з надзвичайних ситуацій", Учасник повинен бути або закладом охорони здоров’я Міністерства оборони України, або Міністерства внутрішніх справ України, або центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров’я, або іншим державним або комунальним закладом охорони здоров’я.

НАКАЗОМ МІНІСТЕРСТВА ОХОРОНИ ЗДОРОВ’Я УКРАЇНИ від 18.04.2022 № 651 затверджено Порядок проведення попередніх, періодичних та позачергових психіатричних оглядів, у тому числі на предмет вживання психоактивних речовин, відповідно до якого:

1. Цей Порядок визначає організаційні засади проведення попередніх, періодичних та позачергових психіатричних оглядів, у тому числі на предмет вживання психоактивних речовин, осіб, які виконують окремі види діяльності (робіт, професій, служби), що можуть становити безпосередню небезпеку для особи або оточуючих.

2. Попередній, періодичний та позачерговий психіатричні огляди, у тому числі на предмет вживання психоактивних речовин (далі - Огляд) проводяться лікарем-психіатром у закладі з надання психіатричної допомоги будь-якої організаційно-правової форми, або фізичними особами - підприємцями, які отримали ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики та забезпечують на її підставі медичне обслуговування населення, безпосередньо пов’язане з наданням психіатричної допомоги.

Відповідно до частини третьої статті 117 Кодексу цивільного захисту України у разі відсутності за місцем служби чи проживання осіб рядового і начальницького складу служби цивільного захисту закладів охорони здоров’я центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, а також у разі відсутності в таких закладах (підрозділах) необхідних відділень, фахівців, спеціального обладнання безоплатна медична допомога зазначеним особам надається в закладах охорони здоров’я Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров’я, інших державних або комунальних закладах охорони здоров’я за рахунок коштів, передбачених на утримання центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту.

Відповідно до Порядку організації медичного забезпечення в системі Державної служби України з надзвичайних ситуацій, затвердженого наказом МВС від 18.08.2014 № 831:

1. Цей Порядок визначає основні правові, організаційні та соціальні засади медичного забезпечення в системі Державної служби України з надзвичайних ситуацій.

7. У разі відсутності за місцем проходження служби чи проживання прикріпленого контингенту закладів охорони здоров’я ДСНС, а також у разі відсутності в таких закладах (підрозділах) необхідних відділень, фахівців, спеціального обладнання безоплатна медична допомога зазначеним особам, крім працівників, надається в закладах охорони здоров’я Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров’я, інших державних або комунальних закладах охорони здоров’я за рахунок коштів, передбачених на утримання ДСНС.

Листом від 10.09.2024 № 20-29.1/12-118ПЗе Комісія надіслала запит до Міністерства охорони здоров’я України про наступне:

чи поширюється Наказ Міністерства охорони здоров’я України від 18.04.2022 № 651 на Замовника під час проведення процедури закупівлі, предметом якої є "Проведення щорічних медичних психіатричних оглядів, у тому числі на предмет вживання психоактивних речовин";

чи передбачено чинним законодавством саме обов'язок для Замовника здійснювати процедуру закупівлі, предметом якої є "Проведення щорічних медичних психіатричних оглядів, у тому числі на предмет вживання психоактивних речовин" виключно у закладах охорони здоров’я Міністерства оборони України, або Міністерства внутрішніх справ України, або центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров’я, або іншим державним або комунальним закладом охорони здоров’я;

чи передбачено чинним законодавством можливість Замовника проведення щорічних медичних психіатричних оглядів, у тому числі на предмет вживання психоактивних речовин у інших закладах, крім зазначених вище.

Листом від 12.09.2024 № 25-04/35493/2-24 заступник Міністра – головний державний санітарний лікар України повідомив, зокрема, наступне:

"З метою реалізації постанови Кабінету Міністрів України від 10 травня 2022 року № 577 видано наказ МОЗ України від 18 квітня 2022 року № 651 "Про затвердження Порядку проведення попередніх, періодичних та позачергових психіатричних оглядів, у тому числі на предмет вживання психоактивних речовин" (далі – Наказ), зареєстрований у Міністерстві юстиції України 15 червня 2022 року за № 648/37984, який встановлює порядок проведення психіатричних оглядів, у тому числі на предмет вживання психоактивних речовин.

Наказом визначено, що попередній, періодичний та позачерговий психіатричні огляди, у тому числі на предмет вживання психоактивних речовин, здійснює лікар-психіатр у закладі з надання психіатричної допомоги будь-якої організаційно-правової форми або фізична особа-підприємець за умови наявності ліцензії на медичну практику і забезпечення на її підставі медичного обслуговування населення, безпосередньо пов’язаного з наданням психіатричної допомоги.

Таким чином, будь-яких обмежень чи додаткових вимог щодо відповідних закладів охорони здоров’я для проведення психіатричних оглядів, Наказом не встановлено та відповідно проведення щорічних медичних психіатричних оглядів, у тому числі на предмет вживання психоактивних речовин, може бути здійснено у закладі з надання психіатричної допомоги будь-якої організаційно-правової форми або фізичною особою-підприємцем за умови наявності ліцензії на медичну практику і забезпечення на її підставі медичного обслуговування населення, безпосередньо пов’язаного з наданням психіатричної допомоги.

Слід відмітити, що рішення про наявність чи відсутність психіатричних протипоказань для виконання окремих видів діяльності (робіт, професій, служби) оформлюється довідкою про проходження попереднього, періодичного та позачергового психіатричних оглядів, у тому числі на предмет вживання психоактивних речовин, згідно з формою первинної облікової документації № 100-2/о.

Додатково інформуємо, що наказом МОЗ від 26 січня 2024 року № 139 "Про затвердження Переліку категорій осіб, які для виконання окремих видів діяльності (робіт, професій, служби) з особливими вимогами до стану психічного здоров’я підлягають періодичному психіатричному огляду, та Змін до Порядку проведення попередніх, періодичних та позачергових психіатричних оглядів, у тому числі на предмет вживання психоактивних речовин", зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 15 лютого 2024 року за № 235/41580, визначено Перелік категорій осіб, які для виконання окремих видів діяльності (робіт, професій, служби) з особливими вимогами до стану психічного здоров’я підлягають періодичному психіатричному огляду, та встановлено строки проведення періодичного психіатричного огляду.

Вищевказані нормативно-правові акти не встановлюють та не регулюють питань здійснення Замовником процедури закупівлі у закладів охорони здоров’я послуг з проведення попередніх, періодичних та позачергових психіатричних оглядів, у тому числі на предмет вживання психоактивних речовин, для будь-яких категорій осіб".

Відповідно до частини другої статті 5 Закону учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Слід зазначити, що предметом закупівлі є проведення щорічних медичних психіатричних оглядів, у тому числі на предмет вживання психоактивних речовин Враховуючи наведене, у тому числі лист від 12.09.2024 № 25-04/35493/2-24, а також наказ Міністерства охорони здоров’я України від 18.04.2022 № 651, відповідно до якого попередній, періодичний та позачерговий психіатричні огляди, у тому числі на предмет вживання психоактивних речовин проводяться лікарем-психіатром у закладі з надання психіатричної допомоги будь-якої організаційно-правової форми, або фізичними особами підприємцями, які отримали ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики та забезпечують на її підставі медичне обслуговування населення, безпосередньо пов’язане з наданням психіатричної допомоги, а також надану Скаржником на розгляд Комісії ліцензію здійснення медичної практики, Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які є або саме закладом охорони здоров’я Міністерства оборони України, або саме Міністерства внутрішніх справ України, або саме центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров’я, або саме іншим державним або саме комунальним закладом охорони здоров’я, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати МІЖРЕГІОНАЛЬНИЙ ЦЕНТР ШВИДКОГО РЕАГУВАННЯ ДЕРЖАВНОЇ СЛУЖБИ УКРАЇНИ З НАДЗВИЧАЙНИХ СИТУАЦІЙ (Код ЄДРПОУ:33219415) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - " Послуги у сфері охорони здоров'я різні. Код ДК 021:2015 - 85140000-2.", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-08-26009848-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Сергій БУРЗАК Інна РОМАНЕНКО

Скарга

Скарга на дискримінаціні умови тендерної документації

Пункт № 1 Скарги. Дискримінаційна вимога на основі форми власності юридичної особи · Інші умови тендерної документації

Вимога: Змінити тендерну документацію. Прийняти скаргу до розгляду. Зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації, виключивши з неї дискримінаційні вимоги, а саме, виключити пункт 8 з Додатку 4 до Тендерної документації "Технічні вимоги (технічна специфікація)", а саме: "8. Відповідно до пункту 7 розділу 3 наказу Міністерства Внутрішніх справ України від 18.08.2014 №831 «Про затвердження Порядку організації медичного забезпечення в системі Державної служби України з надзвичайних ситуацій», Учасник повинен бути або закладом охорони здоров’я Міністерства оборони України, або Міністерства внутрішніх справ України, або центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров’я, або іншим державним або комунальним закладом охорони здоров’я."

Відповідно до пункту 8 Додатку №4 «Технічні, якісні та кількісні вимоги до предмету закупівлі» Тендерної документації Замовником встановлено обов’язок Учасника надати :

«Відповідно до ст. 19 Конституції України, ч. 3 ст. 117 Кодексу цивільного захисту України, пункту 7 розділу 3 наказу Міністерства Внутрішніх справ України від 18.08.2014 №831 «Про затвердження Порядку організації медичного забезпечення в системі Державної служби України з надзвичайних ситуацій», Учасник повинен бути або закладом охорони здоров’я Міністерства оборони України, або Міністерства внутрішніх справ України, або центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров’я, або іншим державним або комунальним закладом охорони здоров’я»

Скаржник вважає вищевказану вимогу Замовника - дискримінаційною в силу наступного:

Тобто предмет закупівлі «Послуги у сфері охорони здоров'я різні. Код ДК 021:2015 - 85140000-2.», а саме «Щорічні медичні психіатричні огляди у тому числі на предмет вживання психоактивних речовин» Замовнику можуть надати учасники будь-якої організаційно-правової форми, або фізичними особами - підприємцями, які отримали ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики та забезпечують на її підставі медичне обслуговування населення, безпосередньо пов’язане з наданням психіатричної допомоги.

Скаржник має діючу ліцензію на здійснення господарської діяльності з медичної практики на проведення послуг, що є предметом закупівлі даних торгів(«Лист ліцензія від ТОВ «УКРАЇНСЬКИЙ ПІВНІЧНО-СХІДНИЙ ІНСТИТУТ ПРИКЛАДНОЇ ТА КЛІНІЧНОЇ МЕДИЦИНИ» на 1 арк, файл «Ліцензія на медичну практику від ТОВ «УКРАЇНСЬКИЙ ПІВНІЧНО-СХІДНИЙ ІНСТИТУТ ПРИКЛАДНОЇ ТА КЛІНІЧНОЇ МЕДИЦИНИ» на 1 арк.»)

Відповідно до ст. 66 Закону України «Про правотворчу діяльність» встановлено, у разі виявлення колізії між нормативно-правовими актами різної юридичної сили пріоритет у застосуванні мають норми, що містяться у нормативно-правовому акті вищої юридичної сили. У разі виявлення колізії між нормативно-правовими актами рівної юридичної сили пріоритет у застосуванні мають:

2) норми, що містяться у нормативно-правових актах, що вступили в дію пізніше.

Тобто під час проведення закупівлі, Замовник повинен використовувати норми, що є більш пізніми.

Замовник не врахував вимоги законодавства України у сфері проведення закупівель, а саме із Законом України "Про публічні закупівлі" та постановою Кабінету Міністрів України №1178 від 12 жовтня 2022 р. «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

Згідно статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються із дотриманням встановлених принципів проведення закупівель та недискримінації учасників, а саме закупівлі повинні здійснюються за такими принципами: 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Відповідно до пункт 11 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Пункт 2. Наявні дозвільні документи в Скаржника, на здійснення послуг, що є предметом закупівлі, та протилежні пункти Тендерної документації. · Інші умови тендерної документації

Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації, виключивши з неї дискримінаційні вимоги, а саме, виключити пункт 8 з Додатку 4 до Тендерної документації "Технічні вимоги (технічна специфікація)", а саме: "8. Відповідно до пункту 7 розділу 3 наказу Міністерства Внутрішніх справ України від 18.08.2014 №831 «Про затвердження Порядку організації медичного забезпечення в системі Державної служби України з надзвичайних ситуацій», Учасник повинен бути або закладом охорони здоров’я Міністерства оборони України, або Міністерства внутрішніх справ України, або центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров’я, або іншим державним або комунальним закладом охорони здоров’я."

Також Скаржник вважає вищевказану вимогу Замовника - дискримінаційними в силу наступного:

Відповідно до пункту 5 «Недискримінація учасників» розділу 1 Тендерної документації встановлено, що Учасник процедури закупівлі (далі - Учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об'єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію.

Але під формування інших вимог тендерної документації, уповноважена особа всупереч вищенаведеному пункту Тендерної документації здійснив дискримінаційний підхід до формування вимог по формы власності «бо учасник повинен бути не комунальна або державна установа». Тобто вимога пункту 8 Додатку 4 Тендерної документації суперечить цьому пункту 5 розділу 1 Тендерної документації.

Потенційний учасник має діючу ліцензію на здійснення господарської діяльності з медичної практики на проведення послуг, що є предметом закупівлі даних торгів (на підтвердження даної вимоги Учасник надає у складі додатків до скарги якому буде зазначена інформація про наявність діючої ліцензії з медичної практики) в якому зазначена інформація про наявність діючої ліцензії з медичної практики, а також надано ліцензію. (файл «Лист ліцензія від ТОВ «УКРАЇНСЬКИЙ ПІВНІЧНО-СХІДНИЙ ІНСТИТУТ ПРИКЛАДНОЇ ТА КЛІНІЧНОЇ МЕДИЦИНИ» на 1 арк, файл «Ліцензія на медичну практику від ТОВ «УКРАЇНСЬКИЙ ПІВНІЧНО-СХІДНИЙ ІНСТИТУТ ПРИКЛАДНОЇ ТА КЛІНІЧНОЇ МЕДИЦИНИ» на 1 арк.»).

Також на підтвердження наявності інтересу та досвіду участей в аналогічних закупівлях надаю номери закупівлі в системі Прозоро у відкритому доступі, де Скаржник визначений переможцем, із Замовниками, що також належать Державної служби України з надзвичайних ситуацій, що доводить абсурдність дискримінаційність вимоги, що розглядається в цій скаргі:

1) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-06-015424-a замовник Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Сумській області, аналогічні медичні послуги, договір укладено із Скаржником.

2) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-06-14-005946-a замовник 1 державний пожежно-рятувальний загін Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Сумській області, аналогічні медичні послуги, договір укладено із Скаржником.

Вищезазначені вимоги обмежують права скаржника на рівну конкуренцію та містять дискримінаційний характер для усіх потенційних учасників закупівлі. Тому відповідно статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Тому вимога Замовника про участить лише обмеженого кола учасників- «державної чи комунальної форми власності» є не обґрунтованою та суперечить ст. 31 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

Замовник ставить Учасників у різне становище в даній процедурі закупівлі, причому одних в гірше (фактично виключаючи із процедури всіх суб’єктів господарювання, що належать до приватної форми власності), а інших – у вигідніше становище, автоматично збільшуючи шанси на визнання переможцем конкретної процедури закупівлі.

Європейський суд з прав людини дав роз’яснення визначенню дискримінація: «Відмінність у поводженні є дискримінаційною, якщо вона «не має об’єктивного і розумного виправдання”, тобто якщо вона не переслідує «законної мети» або відсутня «розумна відповідність використовуваних засобів і переслідуваної мети».

Отже, з дискримінацію можна охарактеризувати, як протилежність рівності, що являє собою різне ставлення одних осіб до інших через наявність або відсутність у них певних ознак. Виходячи з наведеного можна зробити висновок, що для кваліфікації дискримінації необхідно встановити: чи мало місце різне ставлення до осіб (розрізнення), чи призвело воно до обмеження або позбавлення прав особи, за якою ознакою здійснювалось розрізнення, та чи була ознака об’єктивно виправданою або чи мала вона раціональне обґрунтування. Тобто «дискримінація» у застосуванні до процедур закупівель – це суб’єктивне ставлення Замовника торгів до Учасників, що має метою чи наслідком обмеження, позбавлення передбачених законом прав, надання переваг на підставі ознак, які не мають раціонального обґрунтування або не є об’єктивно виправданими.

Враховуючи вищенаведене, Скаржник вимагає видалити у пункту 8 Додатку 4 Документації вимогу як таку, що є дискримінаційною: «повинен бути або закладом охорони здоров’я Міністерства оборони України, або Міністерства внутрішніх справ України, або центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров’я, або іншим державним або комунальним закладом охорони здоров’я.» - бо не враховує приватні медичні заклади, що можуть надати послуги предмету закупівлі, а також запропоновувати кращі, зекономити кошти Замовника.

Відповідно до частини другої статті 18 Закону, якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою мають бути завантажені документальне підтвердження/докази.

Відповідно до пункту 5 частини п’ятої статті 18 Закону скарга повинна містити, зокрема, перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі, у випадку, якщо скарги стосуються тендерної документації та/або стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулись до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій. Пункт 6 частини п’ятої статті 18 Закону до скарги додаються документи та матеріали (за наявності) в електронній формі (в тому числі у форматі pdf), що підтверджують інформацію, викладену у скарзі, та порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника.

Відповідно до пункту 56 Особливостей скарга до органу оскарження подається суб’єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою повинно бути завантажене документальне підтвердження/докази.

Перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення уповноваженої особи Замовника, про затвердження Тендерної документації зі змінами № 1 від 28.12.2023 року що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі :

1. Укладені за результатами проведення публічних закупівель договори, в яких Скаржник є надавачем аналогічних медичних послуг відповідно коду: ДК 021:2015:34710000-7: Вертольоти, літаки, космічні та інші літальні апарати з двигуном.

2. Документи на підтвердження наявності в Скаржника, права на здійснення медичної практики.

Така ж позиція визначена у рішенні колегії АМКУ 265 від 04.01.2024 року з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яким встановлено, що відхилення учасника на форму власності у сфері медичних послуг є незаконним.

Окремо звертаємо увагу, що наступне твердження Замовника у відповіді на вимогу є НЕ об'єктивним і НЕ стосується предмету закупівлі:

"Також, ч. 3 ст. 117 Кодексу цивільного захисту України, передбачено, що у разі відсутності за місцем служби чи проживання осіб рядового і начальницького складу служби цивільного захисту закладів охорони здоров’я центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, а також у разі відсутності в таких закладах (підрозділах) необхідних відділень, фахівців, спеціального обладнання безоплатна медична допомога зазначеним особам надається в закладах охорони здоров’я Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров’я, інших державних або комунальних закладах охорони здоров’я за рахунок коштів, передбачених на утримання центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту."

Тобто Замовник посилається на пункт щодо безоплатної медичної допомоги, але при цьому предметом закупівлі є "медичні послуги із регулярної перевірки працівника щодо вживання наркотичних засобів, із здійсненням аналізів", крім того, Замовник має очікувану вартість закупівлі, затверджені кошти, тому тут сам кошторис Замовника не передбачає, що такі послуги можуть бути безоплатними, бо вимагають для проведення таких послуг - реагентів та інших складових перевірки.

Отже вищезазначені вимоги обмежують права скаржника на рівну конкуренцію та містить дискримінаційний характер для усіх потенційних учасників закупівлі. Вважаю, що в цілому, ці вимоги Замовника є абсолютно необґрунтованими.

Скаржник переконаний, що зміна у тендерної документації цих вимог наддасть можливість брати участь у процедурі Закупівлі всім потенційним Учасникам, в тому суб’єктним господарювання, що належать до приватної форми власності, але при цьому мають відповідно дозвільні документи для надання медичних послуг, що є предметом закупівлі.

Першоджерело

Скарга в Prozorro Закупівля UA-2024-08-26-009848-a PDF рішення

Текст рішення – з PDF, який орган оскарження оприлюднив у Prozorro; абзаци й переноси відновлено автоматично, тож для цитування звіряйтеся з PDF. Що оскаржували й чого просив скаржник – з даних скарги, що зобов'язав АМКУ й теми визначено автоматично. Рішення може бути оскаржене до суду.