Бензин А-95, Дизельне паливо

Текст рішення

РІШЕННЯ

№14824-р/пк-пз від 04.09.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім" Інтерференц систем" (код ЄДРПОУ: 45067285) від 26 серпня 2024 № UA-2024-08-22-010868-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 28.08.2024 №14428-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що в додатках № 1 та № 2 Документації Замовником встановлено вимогу щодо наявності у учасників АЗС у праві користуванні або у праві власності Учасника: "Розташування автозаправних станцій (далі–АЗС) Учасника (які знаходяться у користуванні або у власності Учасника) для отримання Замовником бензину А-95 та дизельного палива – в м. Кам’янське та Дніпропетровській області (наявність АЗС на території Дніпропетровської області не менш 5 (п’яти) обов’язково, але у будь-якому випадку не менше однієї в м. Кам’янське та по території України (24 області та м. Київ) не менше ніж одна АЗС в обласному центрі (крім тимчасово окупованих територій Луганської та Донецької областей та території АР Крим)".

"Для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам Замовника, Учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати: 2) довідку, складену в довільній формі щодо АЗС Учасника, розташованих в м. Кам’янське та Дніпропетровській області (наявність АЗС на території Дніпропетровської області не менш 5 (п’яти) обов’язково, але у будь-якому випадку не менше однієї в м. Кам’янське та по території України (24 області та м. Київ) не менше ніж одна АЗС в обласному центрі (крім тимчасово окупованих територій Луганської та Донецької областей та території АР Крим), на яких буде здійснюватись заправка автотранспорту Замовника, з урахуванням можливості заправки такого автотранспорту по всій території України, із зазначенням адрес АЗС та підстав користування АЗС: власна(-і) або орендована(-і) АЗС чи АЗС партнера(-ів) мережі АЗС (вказати назву партнера мережі АЗС)".

Вимагаючи від учасників наявність АЗС у праві власності/користуванні, Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону, оскільки встановлює вимоги, за яких участь у закупівлі зможуть взяти виключно учасника, які мають АЗС у праві власності/користуванні/оренди.

У галузі майнового права "власник", "орендар" та "користувач" має однакові ознаки – та відносяться до видів права власності (право користування, володіння та розпорядження, які і є дискримінаційні). Тому вимагаємо Замовника виключити вимогу щодо права усіх видів "права власності" (належні конкретному власнику правомочності володіння, користування та розпорядження своїм майном - ця тріада правомочностей належить у сукупності тільки власнику) та дозволити брати участь у закупівлі учасникам які здійснюють свою діяльність на умовах партнерських відносин з емітентами талонів.

Зазначена вимога Документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через АЗС на праві користування, а через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога Документації про те, що учасник повинен мати АЗС у власності або з правом користування учасником - фактично унеможливлюватиме виконання вимог Документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через партнерську мережу АЗС.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ "ТД "ІФС" здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір.

При цьому, предметом зазначеного договору є продаж пального (талонів на пальне), а не користування АЗС.

Замовник також встановлює обмежувальні та суперечливі умови Документації в частині наявності у учасників АЗС у 24 областях та м. Київ не менше ніж одна АЗС в обласному центрі (крім тимчасово окупованих територій Луганської та Донецької областей та території АР Крим, що передбачає АЗС у кількості 24 одиниць не менше ніж одна АЗС в обласному центрі, при цьому виключаючи тимчасово окуповані території, з урахуванням умову щодо наявності АЗС учасника у кожній області України - зможе задовільнити лише 1 мережа АЗС, а отже не створює конкурентного середовища для закупівлі даного виду товару.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ "ТД "ІФС" здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих партнером Скаржника, у мережі АЗС БРСМнафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі буде укладено договір.

При цьому, зазначена мережа АЗС не має АЗС у обласних центрах Донецької, ІваноФранківської та Луганській областях.

При цьому, зазначена мережа відповідає вимогам Замовника щодо розташування АЗС в м. Кам’янське та Дніпропетровській області (наявність АЗС на території Дніпропетровської області не менш 5 (п’яти) обов’язково, але у будь-якому випадку не менше однієї в м. Кам’янське та по території України.

Замовник значно обмежує коло учасників, які можуть прийняти участь в закупівлі, оскільки встановлює вимогу наявності АЗС у кожній області України .

Замовник зазначає, що визначає технічні характеристики на власний розсуд із дотриманням базових принципів здійснення закупівель та із врахуванням особливостей предмета закупівлі.

Замовник не зобов’язаний змінювати умови Документації таким чином, щоб Скаржник взяв участь в торгах, якщо це має наслідком невідповідність технічним вимогам, які є вкрай необхідні для забезпечення належного виконання умов договору, укладеного за результатами проведення процедури. Замовником не було включено умови Документації, які б покладали обов’язок на учасників щодо надання документів в складі Пропозиції, які не передбачені законодавством України.

У процесі проведення закупівлі Замовником враховано всі законодавчі акти, які регулюють специфіку поставки палива, не порушено жодну норму законодавства.

Замовником було проведено попередній аналіз щодо наявності конкуренції на ринку при встановленні вимог, на які Скаржник посилається, за результатами якого підтверджується безумовна конкуренція.

Замовником враховано право учасників на участь в торгах не лише власників АЗС, орендарів, а й учасників, які здійснюють продаж пального на основі партнерських договорів із власниками АЗС.

Учасник повинен володіти речовими правами щодо АЗС відповідно до положень ЦКУ, мати власні АЗС або використовувати АЗС на основі партнерських договорів, враховуючи особливості закупівлі палива, які включають отримання палива замовником саме на АЗС, які Учасник залучає до виконання умов договору.

Партнерський договір є фактом підтвердженням наявності договірних відносин з безпосереднім власником АЗС, які, у свою чергу, є складовою частиною механізму отримання предмета закупівлі, а також унеможливлює виникнення ситуації щодо недійсності талонів або наявності перешкод в частині неможливості здійснити заправку автомобілів на АЗС.

Вимога Замовника вкотре підтверджує факт безперебійної, своєчасної поставки пального на АЗС та відпуску пального автомобілям Замовника.

Ця умова Документації є необхідною з метою отримання пояснення в частині правового механізму законності отримання палива учасником, порядок відпуску товару на АЗС. Учасники повинні мати господарські відносини, які регулюються чинним законодавством України, а саме - положеннями ЦКУ, ГКУ, та самого договору.

Виходячи зі специфіки предмета закупівлі (бензин, дизпаливо) передбачає наявність великої кількості автозаправних станцій, а також проведення даної закупівлі для потреб бюджетної установи задля належного виконання своїх посадових обов’язків, безперебійного постачання нафтопродуктами.

Враховуючи неодноразові відрядження автомобілів Замовника, особливий правовий режим, що вводиться у разі загрози національній безпеці, дана умова лише регулює особливості належного відпуску пального на АЗС, які будуть передбачені в умовах тендерної пропозиції Учасника.

Замовник звертає увагу на те, що під час виконання покладених на Замовника – Луганської обласної прокуратури, функцій та обов’язків, існує необхідність своєчасної, належної та оперативної заправки автотранспорту Замовника, що забезпечує мобільність та оперативність працівників щодо своєчасного забезпечення та ефективного реагування у випадку розгляду справ, надзвичайних ситуацій та забезпечення належної діяльності Замовника, в тому числі в обласному центрі Івано-Франківської області, а також Донецької області.

Слід зазначити, що місце дислокації Луганської обласної прокуратури під час воєнного стану може змінюватися. Це має дуже важливе значення та актуальність, щоб заправки були у всіх областях.

Оскільки за даною закупівлею передбачена поставка великого обсягу пального, при цьому у Скаржника відсутні АЗС у кожній області України та в кожному обласному центрі, це ускладнить реалізацію талонів однієї компанії під час заправки авто, водію необхідно буде "дозаправляти" автомобіль на АЗС, яка розташована в іншому напрямку, що, безумовно, вплине на стабільність, оперативність та пунктуальність роботи Луганської обласної прокуратури, а також окремих посадових осіб.

Крім того, слід зауважити, що Замовник при проведенні закупівлі не вимагає від учасників інформації та документів відповідно до положень пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону. Замовником вони не застосовуються.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції:

4.6. Довідку, складену в довільній формі щодо АЗС Учасника, розташованих в м. Кам’янське та Дніпропетровській області (наявність АЗС на території Дніпропетровської області не менш 5 (п’яти) обов’язково, але у будь-якому випадку не менше однієї в м. Кам’янське та по території України (24 області та м. Київ) не менше ніж одна АЗС в обласному центрі (крім тимчасово окупованих територій Луганської та Донецької областей та території АР Крим), на яких буде здійснюватись заправка автотранспорту Замовника, з урахуванням можливості заправки такого автотранспорту по всій території України, із зазначенням адрес АЗС та підстав користування АЗС: власна(-і) або орендована(-і) АЗС чи АЗС партнера(-ів) мережі АЗС (вказати назву партнера мережі АЗС).

Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація та інші вимоги до учасника:

Розташування автозаправних станцій (далі–АЗС) Учасника (які знаходяться у користуванні або у власності Учасника) для отримання Замовником бензину А-95 та дизельного палива – в м. Кам’янське та Дніпропетровській області (наявність АЗС на території Дніпропетровської області не менш 5 (п’яти) обов’язково, але у будь-якому випадку не менше однієї в м. Кам’янське та по території України (24 області та м. Київ) не менше ніж одна АЗС в обласному центрі (крім тимчасово окупованих територій Луганської та Донецької областей та території АР Крим).

Для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам Замовника, Учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати: 2) довідку, складену в довільній формі щодо АЗС Учасника, розташованих в м. Кам’янське та Дніпропетровській області (наявність АЗС на території Дніпропетровської області не менш 5 (п’яти) обов’язково, але у будь-якому випадку не менше однієї в м. Кам’янське та по території України (24 області та м. Київ) не менше ніж одна АЗС в обласному центрі (крім тимчасово окупованих територій Луганської та Донецької областей та території АР Крим), на яких буде здійснюватись заправка автотранспорту Замовника, з урахуванням можливості заправки такого автотранспорту по всій території України, із зазначенням адрес АЗС та підстав користування АЗС: власна(-і) або орендована(-і) АЗС чи АЗС партнера(-ів) мережі АЗС (вказати назву партнера мережі АЗС).

Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть підтвердити наявність АЗС саме у користуванні, не менше ніж одна АЗС в обласному центрі, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що у додатку № 2 Документації Замовником встановлено вимогу щодо відповідальності учасника за дотримання персоналом правил техніки безпеки та протипожежної безпеки, у відповідності до вимог діючого законодавства:

"Учасник несе повну відповідальність за дотримання персоналом правил техніки безпеки та протипожежної безпеки, у відповідності до вимог діючого законодавства".

Замовник встановив вимогу у Документації в частині повної відповідності учасників за дотримання персоналом правил техніки безпеки та протипожежної безпеки, у відповідності до вимог діючого законодавства, що є дискримінаційною та обмежувальною для Скаржника, оскільки передбачає наявність у останнього майна АЗС для дотримання відповідної відповідальності.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 20 грудня 1997 №1442 "Про затвердження Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами", а саме - абзац перший та дванадцятий пункту 8: "Суб’єкт господарювання зобов’язаний поінформувати споживача про можливість виникнення небезпеки для життя, здоров’я споживача та його майна, навколишнього природного середовища у разі порушення правил пожежної та екологічної безпеки під час поводження з нафтопродуктами".

Скаржник не має власних АЗС або АЗС у праві користуванні, а отже не є суб’єктом господарювання, який безпосередньо здійснює відпуск палива на АЗС. Скаржник не розпоряджається майном АЗС, не здійснює керівництво над персоналом АЗС та не здійснює контроль діяльності за дотриманням персоналом правил безпеки та протипожежної безпеки на АЗС відповідно до вимог чинного законодавства.

Таким чином, у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише власники/орендарі мереж АЗС, які пропонують виключно свою мережу.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ "ТД "ІФС" здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між ними буде укладено договір.

При цьому, предметом зазначеного договору є продаж пального (талонів на пальне), а не користування АЗС.

Замовник зазначає, що вимога Замовника про те, що Учасник несе повну відповідальність за дотримання персоналом правил техніки безпеки та протипожежної безпеки, у відповідності до вимог діючого законодавства правомірною та обгрунтованою.

Автозаправна станція - це комплекс обладнання, яке застосовують для приймання, зберігання та видачі пального. Враховуючи використання вибухонебезпечних речовин, питання техніки безпеки під час роботи з паливозаправними колоноками завжди є актуальним.

Основні вимоги до пожежної безпеки під час роботи на АЗС прописані Правилами пожежної безпеки в Україні, які затверджені наказом № 1417 МВС від 30.12.2014 та Правилами пожежної безпеки для об’єктів зберігання, транспортування та реалізації нафтопродуктів, які затверджені наказом № 658 Мінпаливенерго від 24.12.2008.

Небезпечні ситуації під час роботи з паливороздавальним обладнанням можуть спричинити пожежу чи вибух, забруднення навколишнього середовища та створити загрозу для здоров’я працівників заправної станції.

Виникнення пожеж та вибухів може бути спричинене як особливостями нафтопродуктів так і недосконалою організацію роботи із заправним обладнанням.

Таким чином, дана вимога є законною та необхідною для безперебійного постачання нафтопродуктами для потреб бюджетної організації, а також є гарантією надійності та стабільності постачальника.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація та інші вимоги до учасника:

Учасник несе повну відповідальність за дотримання персоналом правил техніки безпеки та протипожежної безпеки, у відповідності до вимог діючого законодавства.

Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть підтвердити, що несуть повну відповідальність за дотримання персоналом правил техніки безпеки та протипожежної безпеки, у відповідності до вимог діючого законодавства, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

3. Скаржник зазначає, що в додатках № 1 та № 2 Документації Замовником встановлено вимогу щодо терміну дії карток (смарт-картки) або талонів (бланки-дозволи) не менше одного календарного року з дня отримання Замовником карток (смарт-картки) або талонів (бланки-дозволи:

"Інформаційну довідку, завірену підписом уповноваженої особи про наявність карток (смарт-картки) або талонів (бланки-дозволи) зі строком дії не менше одного календарного року з дня отримання Замовником карток (смарт-картки) або талонів (бланкидозволи)" "3) інформаційну довідку, завірену підписом уповноваженої особи про наявність карток (смарт-картки) або талонів (бланки-дозволи) зі строком дії не менше одного календарного року з дня отримання Замовником карток (смарт-картки) або талонів (бланкидозволи) з можливістю продовження терміну дії на один календарний рік без додаткової на це оплати Замовником, з наданням копій зразків карток (смарт-картки) або талонів (бланкидозволи)".

При цьому, варто звернути увагу на той факт, що відповідно до проекту договору додатку № 5 Документації визначено строк поставки товару: "5.1. Строк поставки: з дати укладання договору до 25 грудня 2024 року" та строк дії Договору: "14.1. Цей Договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами і діє до 31 грудня 2024 року, а в частині розрахунків – до повного їх виконання".

Також, Замовником встановлено у п. 4.4. розділі 1 Документації строк поставки товару: "з дати укладання договору до 25.12.2024 року".

Отже, Документація Замовника містить суперечливі умови в частині терміну дії карток (смарт-картки) або талонів (бланки-дозволи), який повинен становити не менше одного календарного року з дня отримання Замовником, та в частині строку дії Договору про закупівлю Товару – до 31.12.2024 та строку поставки Товару до 25.12.2024.

Оскільки закупівля опублікована на сайті уповноваженого органу 22.08.2024, та прийом пропозицій визначено Замовником до 30.08.2024, термін дії талонів, який відповідно до вимог Документації повинен складати не менше одного календарного року з дня отримання Замовником – закінчуватись щонайменше 30.08.2025, що свідчить про неузгодженість вимог Документації.

Замовник зазначає, що з моменту переходу до Замовника права власності на Товар (карток (смарт-картки) або талонів (бланки-дозволи) та до моменту його фактичного отримання на АЗС, Товар перебуває на відповідальному безкоштовному зберіганні у Постачальника.

Тобто закінчення терміну дії (карток (смарт-картки) або талонів (бланки-дозволи) разом із терміном дії договору, а саме - до 31.12.2024, лишає можливості Замовника отримати власне пальне, яке зберігається на АЗС. Це призведе до привласнення бюджетних коштів Постачальником, а також тягне за собою кримінальну відповідальність.

Замовником встановлено вимогу про наявність карток (смарт-картки) або талонів (бланки-дозволи) зі строком дії не менше одного календарного року з дня отримання Замовником карток (смарт-картки) або талонів (бланки-дозволи) з можливістю продовження терміну дії на один календарний рік без додаткової на це оплати Замовником.

Слід зазначити, що талон (картки (смарт-картки) або талони (бланки-дозволи) – це лише засіб отримання товару, що належить Замовнику та перебуває на відповідальному зберіганні у постачальника. Відповідно, Замовник, сформувавши потребу у товарі, спланував період зберігання товару.

Оскільки товар перебуває на відповідальному зберіганні у постачальника терміном до 1 року, засоби отримання товару зі зберігання, талони, повинні бути чинні не менше аніж термін зберігання товару, продиктований виробничими потребами та плануванням забезпечення таких потреб Замовником.

Замовник зауважує, якщо учасником не буде здійснено поставку товару зі строком продовження терміну дії на один календарний рік, це призведе до нецільового використання бюджетних коштів. Крім того, за даною закупівлею передбачена поставка великого обсягу пального, а відсутність користуватися картками (смарт-картки) або талонами (бланки-дозволи) Замовником без можливістю продовження терміну дії на один календарний рік, вплине на стабільність, оперативність та пунктуальність роботи Луганської обласної прокуратури.

Дана вимога Скаржника не обмежує коло учасників на ринку, та не є дискримінаційною.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 25 грудня 2024.

Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції:

4.7. Інформаційну довідку, завірену підписом уповноваженої особи про наявність карток (смарт-картки) або талонів (бланки-дозволи) зі строком дії не менше одного календарного року з дня отримання Замовником карток (смарт-картки) або талонів (бланкидозволи) з можливістю продовження терміну дії на один календарний рік без додаткової на це оплати Замовником, з наданням копій зразків карток (смарт-картки) або талонів (бланкидозволи).

Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація та інші вимоги до учасника:

3) інформаційну довідку, завірену підписом уповноваженої особи про наявність карток (смарт-картки) або талонів (бланки-дозволи) зі строком дії не менше одного календарного року з дня отримання Замовником карток (смарт-картки) або талонів (бланкидозволи) з можливістю продовження терміну дії на один календарний рік без додаткової на це оплати Замовником, з наданням копій зразків карток (смарт-картки) або талонів (бланкидозволи).

Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть запропонувати картки (смарт-картки) або талони (бланкидозволи) зі строком дії саме не менше одного календарного року з дня отримання Замовником карток (смарт-картки) або талонів (бланки-дозволи) з можливістю продовження терміну дії на один календарний рік без додаткової на це оплати Замовником, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Крім того, наведена умова щодо терміну дії талонів/смарт-карток суперечить терміну поставки, визначеному Документацією.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати Луганську обласну прокуратуру (код ЄДРПОУ: 02909921) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Бензин А-95, Дизельне паливо", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-08-22-010868-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Наталя ЛЕНЬ

Скарга

Скарга на умови тендерної документації