Електрична енергія

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 14947-р/пк-пз від 06.09.2024 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "СТАТУС ЕНЕРГО" (код ЄДРПОУ: 42892355) від 26 серпня 2024 № UA-2024-08-22-006201-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 28.08.2024 № 14438-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

Замовник шляхом завантаження на веб-порталі Уповноваженого органу листа надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник, посилаючись на підпункт 5 пункту 3 додатку "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Технічне завдання" Документації та пункт 29 Особливостей, зазначає, що предметом закупівлі за цими торгами є ДК 021:2015: 09310000-5 — Електрична енергія. Для електричної енергії передбачено відповідні чинні національні стандарти - ДСТУ EN 50160:2023 (EN 50160:2022, IDT), а також ДСТУ 3466-96 "Якість електричної енергії. Терміни та визначення".

Скаржник повідомляє, що жоден з оскаржуваних ним документів в підпункті 5 пункту 3 додатку "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Технічне завдання" Документації, які вимагає надати Замовник, не передбачений національними стандартами для предмета закупівлі.

Отже, Замовник неправомірно встановив оскаржувані вимоги до предмета закупівлі, в порушення пункту 29 Особливостей.

За таких умов, на думку Скаржника, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами законодавства в цій частині.

Скаржник звертає увагу на те, що Замовник вимагає підтвердити наявність ЦОС в межах території діяльності ОСР, до якого приєднанні об’єкти Замовника, тобто в межах Житомирської області.

Скаржник звертає увагу на те, що чинним законодавством не обумовлюється необхідність створення в конкретно визначених областях власного центру обслуговування споживачів (клієнтів) чи власного окремого структурного підрозділу на яких покладається забезпечення дотримання визначеного "Правилами роздрібного ринку електричної енергії" порядку розгляду звернень/скарг/претензій споживачів та проведення особистого прийому споживачів.

У зв’язку з вищезазначеним постачальники не зобов'язані мати свої структурні підрозділи в кожній області України. Постачальники отримують відповідну ліцензію, згідно з якою мають право здійснювати господарську діяльність по всій території України.

Жодними чинними нормативно-правовими актами не встановлено обов'язок про створення структурних підрозділів в конкретних областях, як це вимагається тендерною документацією.

Скаржник повідомляє, що ним створено власний Центр обслуговування споживачів ТОВ "СТАТУС ЕНЕРГО" за місцезнаходженням: 79026 , м. Львів, вул. Стрийська, 86-В, офіс 6. Центр обслуговування споживачів ТОВ "СТАТУС ЕНЕРГО " відповідає всім вимогам, що встановлені законодавством.

У зв’язку з цим Скаржник зазначає, що він, відповідаючи вимогам законодавства в частині створення і функціонування Центру обслуговування споживачів (клієнтів) та маючи можливість здійснювати діяльність з постачання електричної енергії споживачу (Замовнику), не зможе взяти участь у цій закупівлі через встановлення Замовником в тендерній документації дискримінаційних вимог.

Скаржник просить зобов’язати Замовника внести зміни до Документації і виключити вимоги, які територіально дискримінують учасників, зокрема і Скаржника.

Скаржником на розгляд Комісії надано документи, наведені ним у Скарзі.

Замовник, посилаючись на підпункт 5 пункту 3 додатку 3 Документації, зазначає, що ці вимоги не стосуються положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону, а відображені в додатку 3 Документації.

Замовник, посилаючись на Правила роздрібного ринку електричної енергії, що затверджені Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312, зазначає, що споживач має право на особистий прийом та на оперативне вирішення проблемних питань, які можуть виникнути в процесі виконання договору постачання електричної енергії. Територіальна віддаленість електропостачальника робить фактично неможливим реалізацію прав споживача електричної енергії, оскільки відрядження потребують значних витрат робочого часу та коштів. В такому випадку не може навіть йти мова про оперативне вирішення будь-яких проблемних питань на місці. Тим більше з огляду на ускладнену ситуацію з введенням військового стану та постійними відключеннями електричної енергії.

Крім того, споживач електричної енергії має законодавчо закріплене право при укладанні договору на постачання електричної енергії обирати зручний для нього спосіб отримання платіжних документів, отримання необхідної інформації та зручний для нього спосіб оплати за спожиту електричну енергію. Замовник повідомляє, що для його установи такими способами є можливість отримання рахунків, первинних розрахункових документів і усієї необхідної передбаченої законодавством інформації безпосередньо у електропостачальника. При цьому, Замовник зазначає, що у разі значної територіальної віддаленості постачальника від місцезнаходження об’єкта постачання електроенергії та місця діяльності підприємства, реалізація такого права буде економічно недоцільною, що знову ж таки є актуальним особливо на сьогодні з огляду на ускладнену ситуацію в країні, в зв’язку з воєнними діями та постійними обстрілами з боку агресора. Чинне законодавство не надає електропостачальникам права нав’язувати споживачам способи отримання рахунків, первинних розрахункових документів і усієї необхідної передбаченої законодавством інформації, а також ускладнювати реалізацію права споживача на особистий прийом посадовими особами. Будь-який електропостачальник має право та можливість відкрити свій територіальний підрозділ на території будь-якої області України. На даний час, на території Житомирської області є в наявності центри обслуговування клієнтів та інших структурних підрозділів електропостачальників, які забезпечують проведення особистого прийому споживачів, видачу рахунків, первинних розрахункових документів, отже жодного обмеження можливості потенційних Постачальників прийняти участь у зазначеній закупівлі немає. Замовник вважає, що намір Замовника реалізувати свої законодавчо закріплені права споживача жодним чином не порушують принципи, встановлені в ст. 5 Закону.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до підпункту 2.1 пункту 2 "Інформація про замовника торгів" розділу І Документації повне найменування - Покалівський ліцей Овруцької міської ради.

Відповідно до підпункту 2.2 пункту 2 "Інформація про замовника торгів" розділу І Документації місцезнаходження - 11132, Україна, Житомирська область, Коростенський район, с. Покалів, вул. Шляхова, буд.28.

Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу І Документації назва предмета закупівлі - Електрична енергія (код за ДК 021:2015 "09310000-5 Електрична енергія").

Додаток 3 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (технічне завдання).

ІІІ. Якісні характеристики предмету закупівлі, зокрема:

5) Підпунктом 46 пункту 2.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених Постановою НКРЕКП 27.12.2017р. № 1469, передбачено, що при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог, зокрема забезпечити функціонування центрів обслуговування споживачів та кол-центру згідно з вимогами, встановленими нормативно-правовими актами НКРЕКП;

Відповідно до п. 8.3.17 ПРРЕЕ, учасники роздрібного ринку, які обслуговують 50000 споживачів та більше, повинні створити центри обслуговування споживачів, які, у тому числі, приймають звернення/скарги/претензії споживачів, надають роз’яснення та інформацію, передбачену законодавством. У центрі обслуговування споживачів має бути організоване єдине вікно для прийому та видачі документів щодо надання послуг учасниками роздрібного ринку, а також може бути створений інформаційноконсультаційний центр та кол-центр, які функціонують відповідно до вимог, установлених Регулятором. Для учасників роздрібного ринку, які обслуговують менше 50000 споживачів, створення центрів обслуговування споживачів не є обов’язковим. У такому разі функції центра обслуговування споживачів, зокрема щодо забезпечення дотримання визначеного цими Правилами порядку розгляду звернень/скарг/претензій споживачів, покладаються на окремий структурний підрозділ (посадову особу) учасника роздрібного ринку.

З огляду на вищевикладене, Учасник має забезпечити функціонування центру обслуговування клієнтів або окремого структурного підрозділу (посадової особи), з метою забезпечення дотримання визначеного ПРРЕЕ порядку розгляду звернень/скарг/претензій споживачів.

Таким чином з метою підтвердження виконання вищевказаних умов ліцензійної діяльності та вимог ПРРЕЕЕ, Учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати Довідку (складену у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (у разі її наявності)), про наявність центру обслуговування споживачів та кол-центру, якщо він обслуговує більше 50000 споживачів.

У разі якщо Постачальник обслуговує менше 50000 споживачів, з метою підтвердження виконання вищевказаних умов ліцензійної діяльності та вимог ПРРЕЕЕ, Учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати Довідку (складену у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника) про наявність окремого структурного підрозділу (посадової особи) та підтвердження від ОСР з якими в Учасника укладені Договори про надання послуг з розподілу, щодо кількості споживачів.

Вищевказані довідки обов’язково мають містити інформацію: місце розташування (адреса) центру обслуговування клієнтів або окремого структурного підрозділу (посадової особи) в межах території діяльності ОСР до якого приєднанні об’єкти Замовника, посаду, ПІБ та контактного телефону керівника (посадової особи).

Наведена у довідках інформація повинна бути достовірною та може бути перевірена замовником.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які нададуть наведені вище довідки з інформацією про місце розташування (адреса) центру обслуговування клієнтів або окремого структурного підрозділу (посадової особи) саме в межах території діяльності ОСР, до якого приєднані об’єкти Замовника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник, посилаючись на підпункт 10 пункту 3 додатку "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Технічне завдання" Документації та пункт 29 Особливостей, зазначає, що предметом закупівлі за цими торгами є ДК 021:2015: 09310000-5 — Електрична енергія. Для електричної енергії передбачено відповідні чинні національні стандарти - ДСТУ EN 50160:2023 (EN 50160:2022, IDT), а також ДСТУ 3466-96 "Якість електричної енергії. Терміни та визначення".

Скаржник повідомляє, що жоден з оскаржуваних ним документів в підпункті 10 пункту 3 додатку "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Технічне завдання" Документації, які вимагає надати Замовник, не передбачений національними стандартами для предмета закупівлі.

Отже, Замовник неправомірно встановив оскаржувані вимоги до предмета закупівлі, в порушення пункту 29 Особливостей.

За таких умов, на думку Скаржника, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами законодавства в цій частині.

Скаржник зазначає, що "Правилами ринку" передбачено надання статусу "переддефолтний" у разі настання однієї з трьох подій або обставин, що передбачені пунктом 1.7.1 Правил. У випадку визнання за суб’єктом господарювання статусу "переддефолтний" та/або "дефолтний", про це офіційно повідомляється на веб-сайті адміністратора розрахунків (НЕК "Укренерго"). Інформація про учасників ринку, що набули відповідного статусу, оновлюється щоденно.

В такому випадку, учаснику ринку надається два робочі дні для усунення підстав, які стали причиною надання статусу "переддефолтний". У разі тривалості статусу "переддефолтний" для учасника ринку більше двох робочих днів, учасник ринку набуває статусу "дефолтний" (п.1.7.4. Правил ринку).

Відтак, чинне законодавство не обмежує у діяльності постачальників електричної енергії щодо здійснення діяльності з постачання електроенергії, в разі набуття статусу "переддефолтний". Цей статус може тривати лише два робочі дні, і у разі зняття такого статусу, постачальник електричної енергії здійснює свою діяльність незалежно від перебування в статусі "переддефолтний".

Статус "переддефолтний" анулюється в разі вирішення подій або обставин п. 1.7.1.

Правил ринку та носить виключно попереджувальний характер, і ніяким чином не впливає на постачання електричної енергії і не є перепоною для подальшого постачання, участі у закупівлях, тощо.

Також, відповідно до підпункту 6 пункту 1.7.5. Розділу 1.7 Правил ринку АР приймає рішення щодо позбавлення учасника ринку статусу "Дефолтний" після виконання учасником ринку всіх прострочених фінансових зобов’язань та за відсутності обставин, визначених підпунктами 2 та 3 пункту 1.7.4 цієї глави.

Отже, і статус "переддефолтний" і статус "дефолтний" носить тимчасовий характер та не позбавляє Учасника можливості здійснювати діяльність з постачання електричної енергії та не є підставою для позбавлення Учасника відповідної ліцензії.

Скаржник повідомляє, що на час проведення Процедури закупівлі він не має статусу "переддефолтного" або "дефолтного".

Скаржник зазначає, що на сьогоднішній день він є повноцінним учасником ринку, який належним чином виконує свої зобов’язання перед АР та не перебуває під будь-якими обмеженнями, пов’язаними з набуттям статусів "Переддефолтний" або "Дефолтний".

Таким чином, на думку Скаржника, гарантійний лист, що має надати учасник, абсолютно не гарантує Замовнику неможливість настання негативних наслідків під час виконання останнім договірних зобов’язань.

Скаржник вважає, що така вимога Замовника обмежує коло потенційних учасників лише тими, хто протягом чотирьох років жодного разу не набував статусу "переддефолтний" та/або "дефолтний", а також перешкоджає Скаржнику взяти участь у закупівлі.

Скаржник зазначає, що наявність статусу "Дефолтного" або "Переддефолтного" в минулому (2019-2022 роки) абсолютно не впливає на постачання електричної енергії в 2024 році, адже після ануляції відповідного статусу суб’єкт господарювання не має жодних встановлених законодавством обмежень як учасник ринку електричної енергії, в тому числі і таких, що перешкоджали б йому брати участь у процедурі закупівлі. Тобто, це жодним чином не впливає на його здатність добросовісно виконувати свої зобов'язання за договором, бути постачальником електричної енергії тощо. А відтак, вимога про надання вказаного гарантійного листа носить відверто дискримінаційний характер, унеможливлює участь у закупівлі значної кількості суб’єктів господарювання, в тому числі і Скаржника, та надає необгрунтовані переваги для участі у закупівлі визначеному колу учасників, проте, об’єктивно не має істотного значення для Замовника.

Скаржник, посилаючись на частину 4 ст. 22 Закону, зазначає, що інформація про набуття статусу "переддефолтного" та "дефолтного" є відкритою та публікується на сайті НЕК "Укренерго", кожного дня дана інформація оновлюється.

Замовник може ознайомитися з такими учасниками ринку за посиланням:

https://ua.energy/perelik-uchasnykiv-rynku-yakym-nadano-status-pereddefoltnyj/, яке є відкритим.

Враховуючи це, на думку Скаржника, Замовник не повинен вимагати надання даної інформації, оскільки вона є відкритою та публічною.

Скаржник вважає, що вищевказані вимоги Документації є незаконними, дискримінаційними та такими, що порушують вимоги пункту 29 Особливостей, тому просить зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до Документації та виключити оскаржувані ним вимоги.

Замовник, посилаючись на підпункт 10 пункту 3 додатку "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Технічне завдання" Документації, зазначає, що з метою підтвердження якісного, відповідального та добросовісного надання послуг учасник у складі тендерної пропозиції має надати наступні документи: лише два гарантійних листи довільної форми, тому, на думку Замовника, його вимога є недискримінаційною і не є незаконною та не є такою, що обмежує коло учасників, які бажають взяти участь у закупівлі.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу І Документації назва предмета закупівлі - Електрична енергія (код за ДК 021:2015 "09310000-5 Електрична енергія").

Додаток 3 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (технічне завдання).

ІІІ. Якісні характеристики предмету закупівлі, зокрема:

10) Відповідно до Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 307 учасник ринку, крім ОСП, ОР та гарантованого покупця, набуває статусу "Переддефолтний" при настанні принаймні однієї з таких подій або обставин:

1) учасник ринку до 18:00 робочого дня, наступного за днем, коли він отримав через систему управління ринком платіжний документ від АР, не здійснив відповідну оплату; 2) учасник ринку, який є СВБ, не надавав, не підтримував, не збільшував та не поновлював фінансові гарантії в необхідному обсязі відповідно до розділу VI цих Правил.

Як слідує із вищезазначеного, статус "Переддефолтний" отримує безвідповідальний недобросовісний учасник ринку, який не може виконувати взяті на себе фінансові зобов’язання.

Водночас якщо ж тривалість статусу "Переддефолтний" для учасника ринку становить більше двох робочих днів, то такий учасник набуває статусу "Дефолтний".

Якщо учасник ринку також виступає в якості електропостачальника, після набуття ним статусу "Дефолтний" постачання електричної енергії споживачам такого учасника ринку (або такому учаснику ринку) здійснюється постачальником "останньої надії" відповідно до Правил роздрібного ринку.

Замовник, з метою уникнення понесення додаткових витрат, пов’язаних із закупівлею електроенергії за цінами постачальника "останньої надії" у разі перемоги учасника, який мав/має статус "дефолтного" або "переддефолтного" та з метою здійснення закупівлі з максимальною економією та ефективністю, має намір закуповувати електричну енергію у відповідального, добросовісного учасника ринку, який може виконувати взяті на себе фінансові зобов’язання.

Виходячи з вищевикладеного та з метою підтвердження якісного, відповідального та добросовісного надання послуг, Учасник у складі тендерної пропозиції має надати наступні документи:

- гарантійний лист (складений у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі її наявності)),про те, що він не знаходиться у статусі "дефолтного" або "переддефолтного" та зазначена інформація не оприлюднена на сайті оператора системи передачі (ДП "НЕК "Укренерго"), який виконує функції адміністратора розрахунків та/або інших відкритих джерелах інформації, відповідно до "Правил ринку", затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року N 307 у редакції постанови НКРЕКП від 24 червня 2019 року N 1168.

Наведена у гарантійному листі інформація повинна бути достовірною та може бути перевірена замовником.

- гарантійний лист(складений у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі її наявності)), про те, що в період з 2020р. по 2024р. (включно) він не набував статусу "дефолтного" або "переддефолтного" та зазначена інформація не була оприлюднена на сайті оператора системи передачі (ДП "НЕК "Укренерго"), який виконує функції адміністратора розрахунків та/або інших відкритих джерелах інформації, відповідно до "Правил ринку", затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року N 307 у редакції постанови НКРЕКП від 24 червня 2019 року N 1168.

Наведена у гарантійному листі інформація повинна бути достовірною та може бути перевірена замовником.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які не набували статусу "дефолтного" або "переддефолтного" та нададуть гарантійний лист (складений у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі її наявності)),про те, що він не знаходиться у статусі "дефолтного" або "переддефолтного" та зазначена інформація не оприлюднена на сайті оператора системи передачі (ДП "НЕК "Укренерго"), який виконує функції адміністратора розрахунків та/або інших відкритих джерелах інформації, відповідно до "Правил ринку", затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року № 307 у редакції постанови НКРЕКП від 24 червня 2019 року № 1168 та гарантійний лист (складений у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі її наявності)), про те, що в період з 2020р. по 2024р. (включно) він не набував статусу "дефолтного" або "переддефолтного" та зазначена інформація не була оприлюднена на сайті оператора системи передачі (ДП "НЕК "Укренерго"), який виконує функції адміністратора розрахунків та/або інших відкритих джерелах інформації, відповідно до "Правил ринку", затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року № 307 у редакції постанови НКРЕКП від 24 червня 2019 року № 1168, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

3. Скаржник, посилаючись на підпункт 11 пункту 3 додатку "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Технічне завдання" Документації та пункт 29 Особливостей, зазначає, що предметом закупівлі за цими торгами є ДК 021:2015: 09310000-5 — Електрична енергія. Для електричної енергії передбачено відповідні чинні національні стандарти - ДСТУ EN 50160:2023 (EN 50160:2022, IDT), а також ДСТУ 3466-96 "Якість електричної енергії. Терміни та визначення".

Скаржник повідомляє, що жоден з оскаржуваних ним документів в підпункті 11 пункту 3 додатку "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Технічне завдання" Документації, які вимагає надати Замовник, не передбачений національними стандартами для предмета закупівлі.

Отже, Замовник неправомірно встановив оскаржувані вимоги до предмета закупівлі, в порушення пункту 29 Особливостей, За таких умов, на думку Скаржника, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами законодавства в цій частині.

Скаржник зазначає, що він не має відповідних сертифікатів, оскільки вони не є обов’язковими для здійснення діяльності з електричної енергії, а тому через встановлення таких дискримінаційних вимог не може взяти участь в цій закупівлі.

Скаржник вважає, що вищевказані вимоги Документації є незаконними, дискримінаційними та такими, що порушують вимоги пункту 29 Особливостей, тому просить зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до Документації та виключити оскаржувані ним вимоги.

Замовник щодо сертифікату про відповідність системи управління якістю учасника вимогам ISO 9001:2015 (або ДСТУ ISO 9001:2015) зазначає, що наявність в учасника вказаного в тендерній документації сертифікату про відповідність системи управління якістю учасника вимогам ISO 9001:2015 (або ДСТУ ISO 9001:2015) гарантує якісне виконання своїх зобов’язань щодо постачання електричної енергії, оскільки одним з основних принципів побудови якості системи менеджменту відповідно до вимог Стандартів ISO 9001:2015 (або ДСТУ ISO 9001:2015) є орієнтація на Замовника та процесний підхід до діяльності, де діяльність складається з ряду взаємозалежних процесів, при цьому вихідні дані одного процесу є вхідними даними для наступного, тому процесний підхід полягає в системній діяльності по визначенню процесів, їхньої послідовності й взаємодії, управлінню процесами й зв’язками між ними, що попереджуватиме безсистемні дії працівників різних підрозділів, що повинні взаємодіяти між собою і є обов’язковою умовою для зберігання відповідності замовника Стандартам якості.

Замовник повідомляє, що наявність в учасника сертифікату про відповідність системи управління якістю учасника вимогам ISO 9001:2015 (або ДСТУ ISO 9001:2015) свідчитиме про те, що на підприємстві правильно побудовані бізнес-процеси та приймаються найбільш оптимальні управлінські рішення, які впливають на якісне виконання своїх зобов’язань щодо постачання електричної енергії, в тому числі своєчасність його поставки.

Замовник звертає увагу, що отримати зазначений сертифікат може будь-яке підприємство (організація, установа), що організувало свою діяльність у відповідності до цього стандарту. Обов’язковою умовою для отримання зазначеного сертифікату суб’єктом господарювання є успішне проходження незалежного технічного аудиту, який дає можливість підтвердити усю необхідну для здійснення поставки товару матеріальнотехнічну базу. Таким чином, на думку Замовника, вимога тендерної документації щодо надання учасниками процедури закупівлі сертифікату про відповідність системи управління якістю учасника вимогам ISO 9001:2015 (або ДСТУ ISO 9001:2015) є обґрунтованою та такою, що не суперечить положенням статтями 5, 22 Закону.

Замовник щодо сертифікату про відповідність системи екологічного управління учасника вимогам ISO 14001:2015 (або ДСТУ ІSO 14001:2015) зазначає, що керуючись нормами пункту 3 та пункту 4 частини 2 статті 22 та нормами частини 3 статті 22 Закону, він включив до вимог тендерної документації необхідність надання учасниками в складі тендерних пропозицій сертифікату ISO 14001:2015 (або ДСТУ ІSO 14001:2015) в якості підтвердження того факту, що учасники постачатимуть товар і під час постачання буде дотримуватися екологічна безпека та захист довкілля.

Впровадження системи екологічного менеджменту має забезпечити, зокрема, системний підхід до екологічного управління. При цьому згідно пункту 1 стандарту ISO 14001 стандарт ISO 14001 може бути застосований в будь-якій організації незалежно від її розміру, типу або характеру діяльності.

Замовник повідомляє, що отримання сертифікату про відповідність ISO 14001 не є обов’язковим при здійсненні господарської діяльності суб’єктами господарювання, але його наявність дозволить переконатися, що учасником будуть дотримані вказані вище положення.

Таким чином, на думку Замовника, вимога Документації щодо надання сертифікату про відповідність системи екологічного управління учасника вимогам ISO 14001:2015 (або ДСТУ ІSO 14001:2015) встановлена замовником, керуючись чинним законодавством України, і відповідає положенню частини 4 статті 22 Закону та не містить вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Замовник звертає увагу, що отримати зазначений сертифікат може будь-яке підприємство (організація, установа), що організувало свою діяльність у відповідності до цього стандарту.

Замовник щодо сертифікату відповідності вимогам ДСТУ ISO 37001:2018 (ISO 37001:2016, IDT) "Системи управління щодо протидії корупції. Вимоги та настанови щодо застосування" зазначає, що ДСТУ ISO 37001:2018 установлює вимоги та надає настанову для встановлення, упровадження, підтримки, перегляду та вдосконалення системи управління щодо протидії корупції. Система може бути автономною або інтегрованою в загальну систему управління.

Замовник повідомляє, що ДСТУ ISO 37001:2018 застосовують лише до хабарництва. Він установлює вимоги та надає настанови щодо системи управління, яка призначена допомогти організації попередити, виявити та реагувати на хабарництво, виконувати закони щодо протидії корупції та добровільні зобов’язання, які можуть бути застосовані до її діяльності.

Замовник зазначає, що станом на сьогодні отримати сертифікат ДСТУ ISO 37001:2018 "Системи управління щодо протидії корупції. Вимоги та настанови щодо застосування" може будь-яка фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, що організувала свою діяльність у відповідності до цього стандарту.

Замовник щодо сертифікату відповідності вимогам ДСТУ ISO 50001:2020 (ISO 50001:2018, IDT) "Системи енергетичного менеджменту. Вимоги та настанова щодо використання" зазначає, що правомірність включення вимоги щодо наявності відповідного сертифікату до тендерної документації підтверджується Законом України "Про стандартизацію" та наказом ДП "УкрНДНЦ" №104 від 03.06.2020, яким прийнято та надано чинності ДСТУ ISO 50001:2020 (ISO 50001:2018, IDT). Відповідно до розділу 1 зазначеного ДСТУ цей стандарт установлює вимоги щодо розроблення, упровадження, підтримання в робочому стані та поліпшення системи енергетичного менеджменту.

Очікуваним результатом є надання організації можливості реалізувати системний підхід до досягнення постійного поліпшення енергетичної результативності та систем енергетичного менеджменту. Цей стандарт може застосовувати будь-яка організація, незалежно від її типу, розміру, складності, географічного місцезнаходження, організаційної культури або продуктів і послуг, які вона надає.

Таким чином, Замовник повідомляє, що не лише виробник, але і будь-який інший суб’єкт (дистриб’ютор, постачальник, тощо) має можливість провадити ДСТУ ISO 50001:2020 (ISO 50001:2018, IDT) у власну господарську діяльність, а отже – не обмежений в проведенні сертифікації по системі енергетичного менеджменту.

Замовник щодо сертифікату про відповідність системи менеджменту безпеки ланцюга постачань учасника вимогам ДСТУ ISO 28000:2008 зазначає, що керуючись нормами пункту 3 та пункту 4 частини 2 статті 22 та нормами частини 3 статті 22 Закону, він включив до вимог тендерної документації необхідність надання учасниками в складі тендерних пропозицій сертифікату про відповідність системи менеджменту безпеки ланцюга постачань учасника вимогам ДСТУ ISO 28000:2008 (або ISO 28000:2007) в якості підтвердження того факту, що учасники постачатимуть товар з дотриманням якісних, кількісних та технічних характеристик.

Замовник повідомляє, що він здійснює закупівлю товару для забезпечення власних потреб в навчальний заклад. На сьогоднішній день здійснення постачання товару відбувається не напряму виробниками або їхніми дилерами, а зазвичай третіми особами.

Тобто утворюється досить великий ланцюг постачання, який проходить товар від виробника до кінцевого споживача. Збій на будь якому етапі цього ланцюга поставки може призвести до наслідків, які наведені вище.

Положення ДСТУ ISO 28000:2008 (або ISO 28000:2007) встановлюють вимоги до системи управління безпекою, зокрема стосовно аспектів, які є критичними щодо гарантування безпеки ланцюга постачання. Цей стандарт є стандартом, який дає змогу організації розробити загальну систему управління безпекою ланцюга постачання та мінімізувати ризики збою в постачанні.

Замовник додатково зауважує, що вимога висувається саме до учасника через те, що саме учасник буде здійснювати постачання електричної енергії та саме від нього відмагатиметься під час постачання гарантування якісних, кількісних та технічних характеристик товару, своєчасність його поставки.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу І Документації назва предмета закупівлі - Електрична енергія (код за ДК 021:2015 "09310000-5 Електрична енергія").

Додаток 3 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (технічне завдання).

ІІІ. Якісні характеристики предмету закупівлі, зокрема:

11) Система сертифікації якості ISO (ІСО) проводиться на відповідність міжнародним стандартам, встановленим Міжнародною Організацією по Стандартизації (ISO, InternationalOrganizationforStandardization). Організація ISO не проводить сертифікацію, а тільки розробляє стандарти відповідності. Функція сертифікації переходить на національні акредитовані установи, які займаються впровадженням стандартів на підприємстві, видають сертифікати та проводять наглядовий аудит.

Організацією ISO розроблено велику кількість стандартів у різних сферах діяльності.

Замовник встановлює вимоги до якості та належного забезпечення виконання надання необхідних послуг, що у даному випадку стосується послуг постачання електричної енергії, а тому від учасників відкритих торгів вимагається підтвердити успішне проходження сертифікації їхньої діяльності відповідно до вимог міжнародних стандартів ISO 9001:2015, ISO 14001:2015, ISO 37001:2018, ISO 50001:2020, ISO 28000:2008, шляхом надання у складі тендерної пропозиції наступних документів:

- сканований оригінал сертифікату відповідності вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) / ДСТУ ISO 9001:2018 "Системи управління якістю. Вимоги", виданого на ім‘я учасника закупівлі та чинного на момент подачі тендерної пропозиції, або іншого сертифікату відповідності національному стандарту, що установлює вимоги до системи управління якістю та виданого на ім‘я учасника закупівлі та чинного на момент подачі тендерної пропозиції. Наданий документ повинен відповідати виду діяльності згідно Класифікатора виду економічної діяльності (КВЕД) з реалізації предмету закупівлі ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія, зокрема КВЕД 35.14 Торгівля електроенергією;

- сканований оригінал сертифікату відповідності вимогам ДСТУ ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015, IDT) "Системи екологічного управління. Вимоги та настанови щодо застосування", виданого на ім‘я учасника закупівлі, чинного на момент подачі тендерної пропозиції, або іншого сертифікату відповідності національному стандарту, що установлює вимоги та настанови до системи екологічного управління та виданого на ім‘я учасника закупівлі та чинного на момент подачі тендерної пропозиції. Наданий документ повинен відповідати виду діяльності згідно Класифікатора виду економічної діяльності (КВЕД) з реалізації предмету закупівлі ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія, зокрема КВЕД 35.14 Торгівля електроенергією;

- сканований оригінал сертифікату відповідності вимогам ДСТУ ISO 37001:2018 (ISO 37001:2016, IDT) "Системи управління щодо протидії корупції. Вимоги та настанови щодо застосування", виданого на ім‘я учасника закупівлі, чинного на момент подачі тендерної пропозиції, або іншого сертифікату відповідності національному стандарту, що установлює вимоги та настанови щодо застосування до системи управління щодо протидії корупції та виданого на ім‘я учасника закупівлі та чинного на момент подачі тендерної пропозиції. Наданий документ повинен відповідати виду діяльності згідно Класифікатора виду економічної діяльності (КВЕД) з реалізації предмету закупівлі ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія, зокрема КВЕД 35.14 Торгівля електроенергією;

- сканований оригінал сертифікату відповідності вимогам ДСТУ ISO 50001:2020 (ISO 50001:2018, IDT) "Системи енергетичного менеджменту. Вимоги та настанова щодо використання", виданого на ім‘я учасника закупівлі, чинного на момент подачі тендерної пропозиції, або іншого сертифікату відповідності національному стандарту, що установлює вимоги та настанови щодо використання до системи енергетичного менеджменту та виданого на ім‘я учасника закупівлі та чинного на момент подачі тендерної пропозиції. Наданий документ повинен відповідати виду діяльності згідно Класифікатора виду економічної діяльності (КВЕД) з реалізації предмету закупівлі ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія, зокрема КВЕД 35.14 Торгівля електроенергією;

- сканований оригінал сертифікату відповідності вимогам ДСТУ ISO 28000:2008 (ISO 28000:2007, IDT) "Системи управління безпекою ланцюга постачання. Вимоги", виданого на ім‘я учасника закупівлі, чинного на момент подачі тендерної пропозиції, або іншого сертифікату відповідності національному стандарту, що установлює вимоги до системи управління безпекою ланцюга постачання та виданого на ім‘я учасника закупівлі та чинного на момент подачі тендерної пропозиції. Наданий документ повинен відповідати виду діяльності згідно Класифікатора виду економічної діяльності (КВЕД) з реалізації предмету закупівлі ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія, зокрема КВЕД 35.14 Торгівля електроенергією.

Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Слід зазначити, що національні стандарти для електричної енергії не передбачають необхідності наявності вищезазначених документів.

За таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами Особливостей в цій частині.

Встановивши наведені вище умови у Документації, Замовник порушив положення пункту 29 Особливостей.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати Покалівський ліцей Овруцької міської ради (код ЄДРПОУ: 06670730) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Електрична енергія", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-08-22-006201-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Наталя ЛЕНЬ

ГОСТЄВА

Діана

Скарга

Скарга на незаконні рішення, дії та бездіяльність Замовника в порядку ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою КМУ від 12 жовтня 2022 р. № 1178