Консультаційні послуги з питань підприємницької діяльності та управління

Текст рішення

РІШЕННЯ

№14651-р/пк-пз від 02.09.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "М3-КОНСАЛТ" (код ЄДРПОУ: 44431281) від 22 серпня 2024 № UA-2024-08-21-010544-a.c1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 26.08.2024 №14278-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 1 додатку 2 Документації, аналогічна вимога у пункті 2 додатку 5 Документації, Замовником установлено вимогу до учасника:

"Учасник має подати довідку, складену в довільній формі про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (не менше однієї особи) для надання послуг, що є предметом закупівлі.

У довідці Учасник має вказати П.І.Б., посади осіб (зазначення конкретної послуги, яка виконується за договором, укладеним з Учасником), які будуть залучені до надання послуг, що є предметом закупівлі, а також інформацію щодо освіти, спеціальності, кваліфікації, навчального закладу.

Обов’язковою вимогою до цих осіб є наявність досвіду роботи щодо виконання функцій перевірок закупівель. Загальний стаж роботи по напрямку виконання функцій перевірок закупівель усіх працівників (що будуть залучені до виконання договору) повинен становити не менше 1 року.* Для підтвердження зазначеного вище досвіду в складі пропозиції необхідно надати завірені у встановленому законодавством порядку копії:

- трудової книжки (першу сторінку та сторінки які безпосередньо підтверджують працевлаштування та зазначений досвід) або - договору надання послуг, цивільно-правової угоди тощо (як підставу виникнення відповідних правовідносин) та документів, що підтверджують фактичне виконання робіт, надання послуг.

Щонайменше один працівник повинен мати документ, що підтверджує наявність вищої освіти за напрямком/спеціальністю/у сфері публічних (державних) закупівель.

Вищезазначений документ (з додатком за наявності) подаються у складі пропозиції щонайменше на одну фізичну особу, яка перебуває в офіційно оформлених правовідносинах з учасником процедури закупівлі".

Скаржник вважає вимогу в частині наявності представника учасника, який здобув вищу освіту за напрямком/спеціальністю/ у сфері "публічних (державних) закупівель" та досвіду саме щодо перевірок закупівель стажом не менше 1 року, дискримінаційною по відношенню до суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника ТОВ "М3-КОНСАЛТ", та такою, що штучно звужує конкуренцію та порушує права та законні інтереси скаржника, основні принципи проведення закупівель з огляду на наступне.

Щодо дискримінації потенційних учасників закупівлі за рівнем кваліфікації (напрямком освіти).

Замовником закуповуються консультаційні послуги згідно з ДК 021:2015: 794100001 Консультаційні послуги з питань підприємницької діяльності та управління.

Весь перерахований перелік послуг, який закуповується Замовником, відображено у додатках 1 та 3 до Документації, що передбачає розробку проєктів документів, надання консультацій у сфері публічних закупівель, роз’яснень у сфері закупівельного законодавства.

Очевидним є той факт, що якісно послуга може бути надана лише відповідним фахівцем. Тому для вирішення цього питання Замовником у пункті 1 додатку 2 Документації вимагається наявність фахівця, компетентність (знання та навички) якого можна перевірити. Скаржник згоден, що компетентність з консалтингу повинна носити об’єктивний характер, тобто бути документально підтвердженою, однак такими документами можуть бути не лише диплом за освітою "у сфері публічних (державних) закупівлі", а й інші допустимі кваліфікаційні документи: диплом про здобуття освіти, який підтверджує можливість надати консультацію в сфері права, в т.ч. у цій галузі, наприклад з освітою юриста; сертифікати про проходження цільової неформальної та/або інформаційної освіти.

Додаток 1 Документації містить перелік послуг, які має надати консультант, який фактично відповідатиме професійному стандарту "Фахівець з публічних закупівель", тобто надавач послуг має знати та володіти досвідом та знаннями не менше як "Фахівець з публічних закупівель".

Відтак, можна дійти висновку, що працівник учасника мав би підтвердити рівень знань на рівні не меншому, який ставиться до "Фахівця з публічних закупівель", адже це узгоджується з технічним завданням Закупівлі.

Для узгодженого розуміння функцій особи, яка буде відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі, департаментом сфери публічних закупівель спільно з фахівцями-практиками, експертами, представниками вищих навчальних закладів було розроблено професійний стандарт для професії "Фахівець з публічних закупівель" за кодом 2419.2 у Національному класифікаторі України ДК 003-2010 "Класифікатор професій" та затверджено наказом Мінекономіки від 14.09.2023 № 13580 (далі – Професійний стандарт, файл: "Додаток 1_до Скарги").

Згідно з цим стандартом професійна кваліфікація "Фахівця з публічних закупівель" поділена на рівні:

Фахівець базового рівня;

Фахівець середнього рівня;

Фахівець просунутого рівня;

Фахівець експертного рівня.

Для надання якісної послуги доцільно розглядати кваліфікацію не менше як фахівця просунутого рівня.

ТОВ "М3-Консалт", як і ряд інших, існуючих в Україні, має ряд кваліфікованих працівників (консультантів), які мають не лише необхідні знання та кваліфікацію "Фахівця з публічних закупівель", а й досвід консультаційної діяльності фахівців. Однак Скаржник не має змоги взяти участь у закупівлі по тій причині, що працівники хоч і відповідають вимогам професійного стандарту "Фахівець з публічних закупівель", однак не мають освіти за напрямком "у сфері публічних (державних) закупівлі", обов’язок щодо наявності якої не передбачено законодавчо, у т.ч. Професійним стандартом.

На підтвердження відповідності рекомендованому рівню знань працівників ТОВ "М3-Консалт", надано до прикладу диплом про вищу юридичну освіту керівника ТОВ "М3-Консалт" та сертифікати про підвищення кваліфікації за напрямком "Публічні закупівлі".

До прикладу, навчальні програми KSE, Prometheus, ПП "Центр публічних закупівель "Тендер-Експерт", Агенства Консалт або Академії Радиник, сертифікати про навчання з яких також додаються, розроблені на основі рекомендацій Наказу Мінекономрозвитку від 02.12.2016 № 2017 "Про примірні навчальні програми з питань організації та здійснення публічних закупівель". Такі навчальні програми містили іваріантну частину, питання особливостей здійснення закупівель, їх організації, регулювання та планування, включають як і базовий рівень, що присвячений вивченню основ публічних закупівель, так і поглиблений, що спрямовується на більш високий професійний рівень закупівельної діяльності.

Підтвердження ТОВ "М3-Консалт" про проходження директора тестування уповноважених осіб, яке здійснюється відповідно до Порядку організації тестування уповноважених осіб, затвердженого наказом Міністерства економіки України від 06.08.2021 № 376-21, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 вересня 2021 за №1271/36893, свідчить про підтвердження свого рівня володіння необхідними (базовими) знаннями у сфері публічних закупівель.

Відтак, ТОВ "М3-Консалт" може професійно та якісно надати послугу з інформаційно-консультаційного супроводу процедур закупівель, однак через дискримінаційні вимоги Замовника, в частині підтвердження освіти, не може взяти участь у даній процедурі закупівлі. Замовник обмежив потенційних учасників (їх працівників) наявністю освіти лише за одним, специфічним, напрямком, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, в т.ч. скаржника, та не включає усіх можливих видів підтвердження кваліфікації, які можуть задовільнити потреби Замовника для отримання якісної послуги.

Скаржник вважає вимогу, викладену у пункті 1 додатку 2 Документації, в частині наявності працівників учасника з досвідом саме перевірок та стажем не менше 1 (одного) року, дискримінаційною по відношенню до суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника ТОВ "М3-КОНСАЛТ", та такою, що штучно звужує конкуренцію та порушує права та законні інтереси скаржника, основні принципи проведення закупівель з огляду на наступне.

Головним у даній спірній ситуації є те, що предметом закупівлі, в т.ч. предметом Договору, є інформаційно-консультаційні послуги в сфері публічних закупівель, а не виключно виконання превентивних функцій з перевірки процедур закупівель Замовника.

Тому, на думку Скаржника, логічним та доцільним було б установити вимогу про наявність досвіду працівників саме надання інформаційно-консультаційних послуг в сфері публічних закупівель, а не виключно виконання функціоналу перевірок (аналітичної роботи).

Замовник обмежив потенційних учасників (їх працівників) лише наявністю досвіду роботи щодо виконання функціоналу перевірок закупівель, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, в т.ч. скаржника, та не включає усіх можливих видів підтвердження кваліфікації, які можуть задовільнити потреби Замовника для отримання якісної послуги.

Послуга "перевірки" є однією з числа переліку послуг визначених додатком 1 та 3 Документації.

Установивши вимогу про надання підтвердження щодо працівників лише за одним напрямком надання послуг (функцій перевірки згідно з п. 2.1.9 проєкту Договору) Замовник ризикує вчинити правочин з виконавцем, працівники якого не мають досвіду інформаційноконсультаційних послуг, який є предметом закупівлі. Натомість такі працівники будуть "хорошими аналітиками/перевіряючими".

ТОВ "М3-Консалт" має кваліфікованих працівників для надання таких послуг, а саме - у сфері консалтингу; фахівців з питань закупівель; упоноважених осіб з питань закупівель;

адвокатів як субвиконавців послуг; однак серед усього цього переліку працівників не кожен з них має саме досвід перевірки закупівель, так і не кожен з них хто має досвід з перевірки – має досвід консультанта.

Крім того, додаток 1 Документації містить перелік послуг, які має надати консультант, які є аналогічними до діяльності "Фахівця з публічних закупівель" (як визначено вище згідно з Професійним стандартом), тобто надавач послуг має володіти досвідом та знаннями не менше як "Фахівець з публічних закупівель" та має мати досвід згідно з Професійним стандартом.

Відтак, можна дійти висновку, що фахівець учасника мав би підтвердити безпосередній досвід "Фахівця з публічних закупівель" або ж досвід взаємодії (консультування), чи правової допомоги, юридичного консультування суб’єктів сфери публічних закупівель.

Крім того, Замовник, визначивши найменування досвіду "функцій перевірки", яка у контексті трактується як практика аналітичної роботи з документами, інформацією на відповідність вимогам чинного законодавства України у сфері публічних закупівель, ставить під ризик однозначне розуміння учасниками процедури закупівлі цієї термінології.

Сумнівним є також вимога Замовника щодо обмеженого способу підтвердження інформації про досвід.

Так, згідно з пунктом 1 додатку 2 Документації: "Для підтвердження зазначеного вище досвіду в складі пропозиції необхідно надати завірені у встановленому законодавством порядку копії:

- трудової книжки (першу сторінку та сторінки які безпосередньо підтверджують працевлаштування та зазначений досвід) або - договору надання послуг, цивільно-правової угоди тощо (як підставу виникнення відповідних правовідносин) та документів, що підтверджують фактичне виконання робіт, надання послуг".

Такі "завужені" способи підтвердження інформації є абсолютно неприйнятні, адже виключають участь у Закупівлі учасників, які мають працівників з відповідним досвідом, що підтверджується іншими документами визначеними чинним законодавством.

Натомість, за таких умов вбачається, що взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які можуть забезпечити наявність працівника(ів) з досвідом роботи, що підтверджується виключно трудовою книжкою або ж договором/угодою, виключаючи інші передбачені законодавством документи, що є дискримінаційним по відношенню до суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Скаржник на розгляд Комісії надав диплом спеціаліста Мондровського Михайла Миколайовича за спеціальністю "Правознавство", сертифікати Мондровського Михайла Миколайовича щодо завершення курсів та програм у сфері публічних закупівель.

Замовник зазначає, що 23.08.2024 Замовником опрацьовано зміст Скарги ТОВ "М3КОНСАЛТ" та внесено зміни до Документації.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 2 Документації містить кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16 Закону та спосіб їх документального підтвердження:

1. наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід:

Учасник має подати довідку, складену в довільній формі про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (не менше однієї особи) для надання послуг, що є предметом закупівлі.

У довідці Учасник має вказати П.І.Б., посади осіб (зазначення конкретної послуги, яка виконується за договором, укладеним з Учасником), які будуть залучені до надання послуг, що є предметом закупівлі, а також інформацію щодо освіти, спеціальності, кваліфікації, навчального закладу.

Обов’язковою вимогою до цих осіб є наявність досвіду роботи щодо виконання функцій перевірок закупівель. Загальний стаж роботи по напрямку виконання функцій перевірок закупівель усіх працівників (що будуть залучені до виконання договору) повинен становити не менше 1 року.* Для підтвердження зазначеного вище досвіду в складі пропозиції необхідно надати завірені у встановленому законодавством порядку копії:

- трудової книжки (першу сторінку та сторінки які безпосередньо підтверджують працевлаштування та зазначений досвід) або - договору надання послуг, цивільно-правової угоди тощо (як підставу виникнення відповідних правовідносин) та документів, що підтверджують фактичне виконання робіт, надання послуг.

Щонайменше один працівник повинен мати документ що підтверджує наявність вищої освіти за напрямком/спеціальністю/у сфері публічних (державних) закупівель.

Вищезазначений документ (з додатком за наявності) подаються у складі пропозиції щонайменше на одну фізичну особу, яка перебуває в офіційно оформлених правовідносинах з учасником процедури закупівлі.

Додаток 5 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції:

Учасник має подати довідку, складену в довільній формі про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (не менше однієї особи) для надання послуг, що є предметом закупівлі.

У довідці Учасник має вказати П.І.Б., посади осіб (зазначення конкретної послуги, яка виконується за договором, укладеним з Учасником), які будуть залучені до надання послуг, що є предметом закупівлі, а також інформацію щодо освіти, спеціальності, кваліфікації, навчального закладу.

Обов’язковою вимогою до цих осіб є наявність досвіду роботи щодо виконання функцій перевірок закупівель. Загальний стаж роботи по напрямку виконання функцій перевірок закупівель усіх працівників (що будуть залучені до виконання договору) повинен становити не менше 1 року.* Для підтвердження зазначеного вище досвіду в складі пропозиції необхідно надати завірені у встановленому законодавством порядку копії:

- трудової книжки (першу сторінку та сторінки які безпосередньо підтверджують працевлаштування та зазначений досвід) або - договору надання послуг, цивільно-правової угоди тощо (як підставу виникнення відповідних правовідносин) та документів, що підтверджують фактичне виконання робіт, надання послуг.

Щонайменше один працівник повинен мати документ що підтверджує наявність вищої освіти за напрямком/спеціальністю/у сфері публічних (державних) закупівель.

Вищезазначений документ (з додатком за наявності) подаються у складі пропозиції щонайменше на одну фізичну особу, яка перебуває в офіційно оформлених правовідносинах з учасником процедури закупівлі.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 23.08.2024 було внесено зміни до Документації та викладено в новій редакції, зокрема:

Додаток 2 Документації:

Обов’язковою вимогою до цих осіб є наявність досвіду/практики аналітичної роботи з документами, інформацією на відповідність вимогам чинного законодавства України у сфері публічних закупівель в будь-яких підприємствах, установах, організаціях щодо виконання функцій перевірок закупівель. Загальний стаж роботи по вищезазначеному напрямку виконання функцій перевірок закупівель усіх працівників (що будуть залучені до виконання договору) повинен становити не менше 1 року.

Для підтвердження зазначеного вище досвіду в складі пропозиції необхідно надати завірені у встановленому законодавством порядку копії:

- трудової книжки (першу сторінку та сторінки які безпосередньо підтверджують працевлаштування та зазначений досвід) або - договору надання послуг, цивільно-правової угоди тощо (як підставу виникнення відповідних правовідносин) та документів, що підтверджують фактичне виконання робіт, надання послуг.

1.2.Щонайменше один працівник повинен мати документ що підтверджує наявність вищої освіти за напрямком/спеціальністю/у сфері публічних (державних) закупівель.

Вищезазначений документ (з додатком за наявності) подаються у складі пропозиції щонайменше на одну фізичну особу, яка перебуває в офіційно оформлених правовідносинах з учасником процедури закупівлі.

Або Учасник повинен підтвердити, що має працівників Для надання якісної послуги, які мають кваліфікацію не менше як фахівця просунутого рівня відповідно до підпункту 1 пункту 2 розділу ІІІ Професійного стандарту затверджено наказом Мінекономіки від 14.09.2023 № 13580. Для підтвердження у складі пропозиції надаються відповідні документи.

Додаток 5 Документації:

Обов’язковою вимогою до цих осіб є наявність досвіду/практики аналітичної роботи з документами, інформацією на відповідність вимогам чинного законодавства України у сфері публічних закупівель в будь-яких підприємствах, установах, організаціях щодо виконання функцій перевірок закупівель. Загальний стаж роботи по вищезазначеному напрямку виконання функцій перевірок закупівель усіх працівників (що будуть залучені до виконання договору) повинен становити не менше 1 року.

Для підтвердження зазначеного вище досвіду в складі пропозиції необхідно надати завірені у встановленому законодавством порядку копії:

- трудової книжки (першу сторінку та сторінки які безпосередньо підтверджують працевлаштування та зазначений досвід) або - договору надання послуг, цивільно-правової угоди тощо (як підставу виникнення відповідних правовідносин) та документів, що підтверджують фактичне виконання робіт, надання послуг.

1.2.Щонайменше один працівник повинен мати документ що підтверджує наявність вищої освіти за напрямком/спеціальністю/у сфері публічних (державних) закупівель.

Вищезазначений документ (з додатком за наявності) подаються у складі пропозиції щонайменше на одну фізичну особу, яка перебуває в офіційно оформлених правовідносинах з учасником процедури закупівлі.

Або Учасник повинен підтвердити, що має працівників Для надання якісної послуги які мають кваліфікацію не менше як фахівця просунутого рівня відповідно до підпункту 1 пункту 2 розділу ІІІ Професійного стандарту затверджено наказом Мінекономіки від 14.09.2023 № 13580. Для підтвердження у складі пропозиції надаються відповідні документи на працівників учасника.

Скаржник (у тому числі з урахуванням внесених до Документації змін) не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що пунктом 2 додатку 2 Документації передбачено вимогу щодо підтвердження аналогічного досвіду, зокрема щодо якого вимагається наступне:

"Аналогічним(и) договором(ами) відносно даної тендерної документації є договір де учасник виступає виконавцем, та передбачає надання інформаційно-консультаційних послуг в сфері публічних закупівель, за кодом ДК 021:2015: 79410000. Сума за актами по даному договору/договорам повинна бути не менше 100% очікуваної вартості даної закупівлі.

Вищезазначена інформація повинна підтверджувати наявність в Учасника досвіду надання Замовникам в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі".

Скаржник вважає вимогу, викладену у пункті 2 додатку 2 Документації, в частині наявності аналогічних договорів саме за кодом ДК 021:2015: 79410000-1 та саме з Замовниками в розумінні Закону, дискримінаційною по відношенню до суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника ТОВ "М3-КОНСАЛТ", та такими, що штучно звужують конкуренцію та порушують права та законні інтереси Скаржника, основні принципи проведення закупівель з огляду на наступне.

Критерієм відповідності учасника кваліфікаційному критерію є наявність досвіду виконання аналогічного предмету закупівлі договору, а не надання послуг "аналогічному" суб’єкту господарюванню, яким є Замовник торгів.

ТОВ "М3-Консалт" має досвід надання послуг за предметом закупівлі, в т.ч. за кодом ДК 021:2015: 79410000-1, наявні договори передбачають виконання аналогічних послуг відповідно до предмета закупівлі, проте не усі наявні договори укладено саме з замовниками в розумінні Закону, що обмежує участь, як потенційного учасника.

Для прикладу наявності аналогічного досвіду ТОВ "М3-Консалт" за кодом ДК 021:2015: 79410000-1, в т.ч. консультування з питань закупівель, представлено Договір публічної оферти надання послуг, за яким ТОВ "М3-Консалт" здійснив десятки консультувань з питань закупівель (з таким Договором можливо ознайомитися за публічним посиланням: https://m3-consult.com.ua/dogovir-oferti#custom).

За вказаним правочином до ТОВ "М3-Консалт" звертається в приватному порядку, в якості фізичної особи, чимало Уповноважених осіб Замовників, які успішно отримали ряд консультацій щодо організації та здійснення закупівель.

Крім того до прикладу, ТОВ "М3-Консалт" має аналогічний досвід (договір від 13.03.2023 № 02-03/2, додається файл: "Додаток 3_до Скарги") юридичною особою приватного права, однак такий досвід з урахуванням вимог Документації не підпадає під аналогічність, оскільки не укладений саме із замовником в розумінні Закону № 922-VIII.

З наведеного слідує, що інформаційно-консультаційні послуги в сфері публічних закупівель надаються аналогічно, як для Замовників в розумінні Закону, так і для фізичних осіб, і юридичних осіб приватної форми власності, які не є замовниками в розумінні Закону, тобто послуги, не будучи ідентичними, мають подібні характеристики і складаються зі схожих компонентів, що дозволяє ним досягти подібного результату.

Замовник занадто "вузько" визначив поняття "аналогічного договору" обмеживши інформаційно-консультаційні послуги в сфері публічних закупівель виключно в межах коду ДК 021:2015: 79410000-1.

Інформаційно-консультаційні послуги в сфері публічних закупівель можуть включати не лише послуги з консультування з питань підприємницької діяльності та управління з питань закупівель, а й ряд юридичних консультацій. Тому до аналогічного договору можуть бути віднесені й інші коди згідно з Єдиним закупівельним словником (не лише 79410000-1), наприклад:

79110000-8 Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва;

79140000-7 Послуги з юридичної консультації та правового інформування Весь перерахований перелік послуг, який закуповується Замовником, відображено у додатку 1 та 3 Документації, що передбачає надання консультацій та роз’яснень з питань особливостей застосування чинного законодавства про публічні закупівлі та актуальних нововведень, тобто послуги юридичного консалтингу. Саме тому доцільно розширити поняття "аналогічності" визначивши аналогічними й послуги з юридичного консалтингу щодо процедур закупівель.

До прикладу, ТОВ "М3-Консалт" має аналогічний досвід (файл: Додаток 4_до Скарги) із замовником в розумінні Закону (ПрАТ "Волиньобленерго", суб’єкт господарювання в окремих сферах, визначений пунктом 4 частини першої статті 2 Закону), однак такий досвід з урахуванням вимог Документації не підпадає під аналогічність, оскільки віднесений до іншого, однак подібного за категорією, коду ДК 021:2015: 791400007.

Відтак, код, затверджений Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015, запроваджено саме з метою оптимального планування закупівлі та визначення предмета закупівлі, а не для визначення ознаки аналогічності досвіду, адже аналогічний договір не може бути ідентичним, тотожним (договорів, які були б абсолютно однакові, неможливо надати, адже договір включає в себе як істотні умови, так і додаткову інформацію).

Таким чином, Замовнику при визначенні аналогічності варто було виходити з того, що аналогічним договором – є договір, який, не будучи ідентичним, має предметом виконання подібні послуги, характеристики і складається зі схожих компонентів чи напрямків виконання, що дозволяє їм виконувати одні і ті ж функції та (або) бути взаємозамінними. При цьому, вимоги щодо аналогічності не повинні містити дискримінаційних вимог (обмеження за сумою, обсягом, роком виконання, обмеження кола контрагентів лише замовниками, тощо).

Крім того, Замовник, звуживши поняття аналогічного досвіду також обмежив конкуренцію через обмеження учасників з наявним аналогічним досвідом за сумою/обсягом таких договорів: "Сума за актами по даному договору/договорам повинна бути не менше 100% очікуваної вартості даної закупівлі". За таких умов взяти участь у Закупівлі зможуть лише ті суб’єкти господарювання, які зможуть підтвердити наявність аналогічного досвіду у встановленій Документацією сумою, яка дорівнює очікуваній вартості Закупівлі.

За таких умов вбачається, що взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які можуть забезпечити наявність аналогічних договорів саме за кодом ДК 021:2015: 79410000-1, укладені виключно із Замовниками в розумінні Закону № 922-VIII та з сумою не менше 100% очікуваної вартості Закупівлі, що є дискримінаційним по відношенню до суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Замовник зазначає, що 23.08.2024 Замовником опрацьовано зміст Скарги ТОВ "М3КОНСАЛТ" та внесено зміни до Документації.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, предметом закупівлі за Процедурою є послуги "Консультаційні послуги з питань підприємницької діяльності та управління"; очікувана вартість: 250 000,00 UAH з ПДВ.

Додатком 1 Документації встановлено ТЕХНІЧНІ, ЯКІСНІ ТА ІНШІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ код ДК 021:2015 – 79410000-1 – консультаційні послуги з питань підприємницької діяльності та управління:

1. Орієнтовний перелік основних послуг, які повинен надати учасник Замовнику в кількості аналогічній до відповідного періоду закупівель 2023 року:

- комплексна або часткова розробка проектів документів, що є обов’язковими згідно вимог чинного законодавства про публічні закупівлі (на підставі заявки Замовника);

- підготовки та проведення процедур закупівель (на підставі заявки Замовника);

- підготовки та проведення спрощених закупівель (на підставі заявки Замовника);

- підготовка проекту відповіді на звернення учасника процедури закупівлі, що подані через електронну систему закупівель (у разі необхідності), відповідей на запити установ, які мають право здійснювати перевірку публічних закупівель Замовника (на підставі заявки Замовника);

- оприлюднення інформації/документів, пов’язаних з процедурою закупівлі, Учасник має забезпечити через програмно-керований пристрій для обробки інформації (комп’ютер) Замовника, в тому числі шляхом особистої присутності представника Учасника за місцезнаходженням Замовника. Транспортні витрати Учасника, за наявності, мають бути включені до ціни пропозиції і окремо не відшкодовуються;

- з метою можливості оперативного застосування превентивних заходів, здійснювати перевірку закупівель оголошених Замовником (на етапі до моменту укладення договору про закупівлю) на відповідність вимогам Закону (на підставі заявки Замовника).

Додаток 2 Документації містить кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16 Закону та спосіб їх документального підтвердження:

2. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

Для підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного(их) за предметом закупівлі договору(ів) необхідно надати довідку в довільній формі.

Аналогічним(и) договором(ами) відносно даної тендерної документації є договір де учасник виступає виконавцем, та передбачає надання інформаційно-консультаційних послуг в сфері публічних закупівель, за кодом ДК 021:2015: 79410000. Сума за актами по даному договору/договорам повинна бути не менше 100% очікуваної вартості даної закупівлі.

Для підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного(их) за предметом закупівлі договору(ів) необхідно надати - копії договорів, зазначених у Довідці в повному обсязі з додатковою(ими) угодою(ми) при наявності, вказаного (вказаних) в довідці договору (договорів) та - акти приймання-передачі послуг, що були надані за відповідними договорами в повному обсязі Або Надати ЗВІТ(И) про виконання договору, що оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу.

Вищезазначена інформація повинна підтверджувати наявність в Учасника досвіду надання послуг Замовникам в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 23.08.2024 було внесено зміни до Документації та викладено в новій редакції, зокрема:

Додаток 2 Документації:

Для підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного(их) за предметом закупівлі договору(ів) необхідно надати довідку в довільній формі.

Аналогічним(и) договором(ами) відносно даної тендерної документації є договір де учасник виступає виконавцем, та передбачає надання інформаційно-консультаційних послуг в сфері публічних закупівель, відповідно до оголошення.

Сума за актами по даному договору/договорам повинна бути не менше 90 % очікуваної вартості даної закупівлі.

Для підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного(их) за предметом закупівлі договору(ів) необхідно надати - копії договорів, зазначених у Довідці в повному обсязі з додатковою(ими) угодою(ми) при наявності, вказаного (вказаних) в довідці договору (договорів) та - акти приймання-передачі послуг, що були надані за відповідними договорами в повному обсязі Або Надати ЗВІТ(И) про виконання договору, що оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу.

Вищезазначена інформація повинна підтверджувати наявність в Учасника досвіду надання послуг Замовникам в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" в т.ч.

суб’єктами господарювання в окремих сферах, визначеними пунктом 4 частини першої статті 2 Закону № 922-VIII.

Скаржник на розгляд Комісії надав договір про закупівлю послуг від 13 березня 2023 №02-03/2, укладений з ТОВ "Єврофест", предметом якого є послуги юридичного консалтингу; договір про надання послуг від 16 травня 2022, укладений з приватним акціонерним товариством "Волиньобленерго", предметом якого є юридичні послуги.

Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають аналогічний за предметом закупівлі договір, укладений саме із замовником в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі", в т.ч. суб’єктами господарювання в окремих сферах, визначеними пунктом 4 частини першої статті 2 Закону, із сумами за актами по даному договору/договорам саме не менше 90 % очікуваної вартості даної закупівлі, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

3. Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 1 розділу "Оцінка тендерних пропозицій" Документації Замовником установлено нецінові критерії до Закупівлі:

"Питома вага по критерію "Ціна" – 70%.

Питома вага по критерію "Наявність в Учасника досвіду виконання аналогічних договорів за кодом ДК 021:2015 – 79410000-1 із Замовниками у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" – 30%.

На підтвердження інформації про кількість Замовників, з якими Учасник має досвід виконання аналогічних договорів за кодом ДК 021:2015 – 79410000-1 (Замовниками у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі") у складі пропозиції надати довідку у довільній формі, у якій зазначається посилання на відповідні закупівлі у форматі UA-XXXXX-XX-XXXXXX-X або На підтвердження інформації Учасник має надати в складі пропозиції ЗВІТИ про договори про закупівлю або ЗВІТИ про результати проведення процедур закупівлі або ЗВІТИ про виконання договору".

Так, відповідно до пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації визначено, що Замовник установлює один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Визначені Замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені в Додатку 2 до цієї тендерної документації.

Пункт 2 додатку 2 містить кваліфікаційний критерій "Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

За таких умов, Документацією визначена питома вага для критеріїв оцінки за таким кваліфікаційним критерієм, як документально підтверджений досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Відповідно до частини третьої статті 29 Закону критеріями оцінки є:

1) ціна; або 2) вартість життєвого циклу; або 3) ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов’язані із предметом закупівлі.

Відповідно до частини четвертої статті 29 Закону № 922-VIII у разі застосування критерію оцінки вартості життєвого циклу до цього критерію крім ціни товару (роботи, послуги) може включатися один або декілька витрат замовника протягом життєвого циклу товару (товарів), роботи (робіт) або послуги (послуг), а саме витрати, пов’язані з:

1) використанням товару (товарів), роботи (робіт) або послуги (послуг), зокрема споживання енергії та інших ресурсів;

2) технічним обслуговуванням;

3) збором та утилізацією товару (товарів);

4) впливом зовнішніх екологічних чинників протягом життєвого циклу товару (товарів), роботи (робіт) або послуги (послуг), у разі якщо їхня грошова вартість може бути визначена, зокрема вплив викидів парникових газів, інших забруднюючих речовин та інші витрати, пов’язані із зменшенням впливу на навколишнє середовище (довкілля).

У разі застосування критерію оцінки вартості життєвого циклу, всі його складові не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Таким чином, Замовником у Документації встановлена подвійна кваліфікація учасників за таким кваліфікаційним критерієми як документально підтверджений досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Враховуючи викладене, проведення оцінки та встановлення питомої ваги критеріїв оцінки – "Наявність в Учасника досвіду виконання аналогічних договорів за кодом ДК 021:2015 – 79410000-1 із Замовниками у розумінні Закону не передбачено статтею 29 Закону. Встановивши зазначений критерій оцінки, Замовник порушив вимоги статті 29 Закону.

Замовник зазначає, що 23.08.2024 Замовником опрацьовано зміст Скарги ТОВ "М3КОНСАЛТ" та внесено зміни до Документації.

У ході ознайомлення із зазначеним питанням встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу "Оцінка тендерної пропозиції" Документації Оцінка пропозицій здійснюється на основі наступних критеріїв:

1. Питома вага по критерію "Ціна" - 70%.

2. Питома вага по критерію "Наявність в Учасника досвіду виконання аналогічних договорів за кодом ДК 021:2015 – 79410000-1 із Замовниками у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" — 30%.

Пропозиція, подана учасником, оцінюється замовником за приведеною ціною, яка розраховується автоматично електронною системою закупівель на момент подання пропозиції учасником за математичною формулою РР = P/(1+(F1+F2+...+Fn)/PV, де РР – приведена ціна;

P – ціна;

F1...Fn– питома вага інших критеріїв оцінки, запропонованих Учасником;

PV – питома вага критерію "ціна".

Питома вага критерію ціна (PV) становить 70%.

№п/п Найменування критерію 1.

Наявність в Учасника досвіду виконання аналогічних договорів за кодом ДК 021:2015 – 79410000-1 із Замовниками у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі"

Вартісний еквівалент або питома вага (%) Опція 1 Від 10 Замовників і більше 30% Опція 2 Від 5 включно до 9 Замовників 10% Опція 3 До 5 Замовників 0% На підтвердження інформації про кількість Замовників з якими Учасник має досвід виконання аналогічних договорів за кодом ДК 021:2015 – 79410000-1 (Замовниками у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі") у складі пропозиції надати довідку у довільній формі у якій зазначається посилання на відповідні закупівлі у форматі UA-XXXXX-XX-XXXXXX-X або На підтвердження інформації Учасник має надати в складі пропозиції ЗВІТИ про договори про закупівлю або ЗВІТИ про результати проведення процедур закупівлі або ЗВІТИ про виконання договору.

Замовником перевіряється надана інформація на веб-порталі Уповноваженого органу. У разі не підтвердження інформації зазначеної при поданні тендерної пропозиції та підтверджуючих документах Замовник відхиляє тендерну пропозицію Учасника у разі, коли Учасник зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей.

Розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 Особливостей.

Для проведення відкритих торгів із застосуванням електронного аукціону повинно бути подано не менше двох тендерних пропозицій. Електронний аукціон проводиться електронною системою закупівель відповідно до статті 30 Закону.

Критерії та методика оцінки визначаються відповідно до статті 29 Закону.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 23.08.2024 було внесено зміни до Документації та викладено в новій редакції, зокрема:

Оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі критерію "Ціна". Питома вага – 100 %.

Найбільш економічно вигідною пропозицією буде вважатися пропозиція з найнижчою ціною з урахуванням усіх податків та зборів (у тому числі податку на додану вартість (ПДВ), у разі якщо учасник є платником ПДВ або без ПДВ — у разі, якщо учасник не є платником ПДВ, а також без ПДВ - якщо предмет закупівлі не оподатковується.

Оцінка здійснюється щодо предмета закупівлі в цілому.

Враховуючи викладене, Замовником усунено порушення (на думку Скаржника), зазначені у Скарзі.

Відповідно до підпункту 3 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, коли замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі.

Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.

Таким чином, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.

Разом з тим, враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати Полтавський державний аграрний університет (код ЄДРПОУ: 00493014) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Консультаційні послуги з питань підприємницької діяльності та управління", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-08-21-010544-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ Діана ГОСТЄВА

Скарга

СКАРГА на умови документації (квакритерії та критерії оцінки)