Текст рішення
РІШЕННЯ
№ 14813-р/пк-пз від 04.09.2024 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), ознайомившись зі скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерференц Систем" (код ЄДРПОУ: 45067285) від 24 серпня 2024 № UA-2024-08-20-002487-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 27.08.2024 № 14371-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.
На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник на розгляд Комісії надав протокол від 26.08.2024 про внесення змін до тендерної документації та додаток 2 Документації, пояснень по суті Скарги не надав.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
Скаржник зазначає, що в додатку 2 Документації Замовник встановив вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які мають талони із захисним та секретним кодом:
"Талони повинні мати термін дії не менше одного року з дня отримання та діяти на всіх АЗС Учасника або партнерських. Номінал талонів може бути скоригований у залежності від наявних потреб Замовника, за його погодженням, у межах кількості предмету закупівлі.
Наявність зразків талонів обо’язкова на яких повинно бути захисний та секретний код".
Отже, відповідно до зазначених вище умов Документації, Замовник вимагає щоб учасники мали талони із захисним та секретним кодом.
Скаржник, посилаючись на Інструкцію про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, зазначає, що талон (скретч-карта) - спеціальний талон, придбаний за умовами та відпускною ціною обумовленого номіналу, що підтверджує право його власника на отримання на АЗС фіксованої кількості нафтопродукту певного найменування і марки, які позначені на ньому, обов’язковим елементом змісту талона є лише його серійний номер та порядковий номер.
Умова Документації щодо наявності на талонах, по яким Замовник планує здійснювати заправку автомобілів на АЗС учасників, захисного та секретного коду носить обмежувальний характер, оскільки такі реквізити не встановлені, як обов’язкові на законодавчому рівні.
Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС Маршал. Партнерський договір надає право Скаржнику здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власниками, а не партнером Скаржника, мережі АЗС Маршал (Лілія) для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі буде укладено договір. Реквізити та опис талону мережі АЗС Маршал (Лілія) визначено партнерським договором, відповідно до п. 3.3. якого, талон на товар виготовляється на паперовому носії, який містить емблему торгової марки "Marshal", вказівку на вид (марку) товару та номінал, голографічне зображення та інші ступені захисту. На зворотньому обороті талона нанесено штрих-код, номер талону та строк дії талону.
Талони, емітовані ТОВ "МАРШАЛ-КАРД" не містять захисний та секретний код, а отже така умова Документації є дискримінаційною до Скаржника. Замовник обмежує в праві на участь тих учасників, які здійснюють продаж талонів, які не містять захисний та секретний код.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 2 Документації містить інформацію про технічну специфікацію (технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) та інші вимоги до предмету закупівлі Наявність зразків талонів обов’язкова на яких повинно бути захисний та секретний код. Ціна на товар, що є предметом закупівлі, повинна враховувати усі податки та збори, що сплачуються або мають бути сплачені стосовно запропонованого товару з урахуванням страхування, навантажувально-розвантажувальних робіт, сплати митних тарифів та усіх інших витрат.
Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 26.08.2024 внесено зміни до Документації та, зокрема, викладено оскаржувану вимогу Документації в наступній редакції:
Наявність зразків талонів обов’язкова на яких повинноповинно бути зазначено серійний номер та порядковий номер. Ціна на товар, що є предметом закупівлі, повинна враховувати усі податки та збори, що сплачуються або мають бути сплачені стосовно запропонованого товару з урахуванням страхування, навантажувально-розвантажувальних робіт, сплати митних тарифів та усіх інших витрат.
Враховуючи викладене, Замовником усунуто порушення, зазначені Скаржником у Скарзі.
Відповідно до підпункту 3 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, коли замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі.
Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.
Таким чином, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.
Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, наявні підстави для припинення розгляду Скарги.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявні підстави для припинення розгляду Скарги.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Припинити розгляд скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерференц Систем" (код ЄДРПОУ: 45067285) від 24 серпня 2024 № UA-2024-08-20002487-a.b1.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Наталя ЛЕНЬ
Скарга
Скарга на умови тендерної документації
1. Вилучити із тендерної документації вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які мають талони із захисним та секретним кодом; · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. IІІ. Вимоги суб’єкта оскарження та їх обґрунтування. Згідно наявного в абз. 1 пункту 59 Особливостей права, Скаржник звертається до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та просить зобов’язати Замовника КП "Теплоенерго" Лозівської міської ради Харківської області" внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі за предметом код ДК 021:2015: 09130000-9 – нафта і дистиляти (бензин А-92, дизельне паливо та газ нафтовий скраплений (талони)), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-08-20-002487-a, зокрема: 1. Вилучити із тендерної документації вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які мають талони із захисним та секретним кодом;
1.1. В Додатку 2 до тендерної документації Замовник встановив вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які мають талони із захисним та секретним кодом:
«Талони повинні мати термін дії не менше одного року з дня отримання та діяти на всіх АЗС Учасника або партнерських. Номінал талонів може бути скоригований у залежності від наявних потреб Замовника, за його погодженням, у межах кількості предмету закупівлі.
Наявність зразків талонів обо’язкова на яких повинно бути захисний та секретний код.»
Отже, відповідно до зазначених вище умов тендерної документації, Замовник вимагає щоб учасники мали талони із захисним та секретним кодом.
Замовник встановлює обмежувальну умову щодо надання учасниками талонів з захисним та секретним кодом, чим порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Відповідно до пункту 10.3. "Порядок відпуску нафтопродуктів" Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України затвердженої Наказом Мінпаливенерго України, Мінтрансзв'язку України, Мінекономіки України, Держспоживстандарту України 20.05.2008 N 281/171/578/155:
10.3.1 Відпуск нафтопродуктів за готівку
10.3.2 Відпуск нафтопродуктів за відомостями
10.3.3 Відпуск нафтопродуктів за талонами
10.3.4 Відпуск нафтопродуктів за платіжними картками.
Відповідно до Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України :
«Талон (скретч-карта) - спеціальний талон, придбаний за умовами та відпускною ціною обумовленого номіналу, що підтверджує право його власника на отримання на АЗС фіксованої кількості нафтопродукту певного найменування і марки, які позначені на ньому.»
Як зазначено в Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України – обов’язковим елементом змісту талона є лише його серійний номер та порядковий номер.
Умова тендерної документації щодо наявності на талонах, по яким Замовник планує здійснювати заправку автомобілів на АЗС учасників, захисного та секретного коду носить обмежувальний характер, оскільки такі реквізити не встановлені, як обов’язкові на законодавчому рівні.
Також, варто звернути увагу на той факт, що Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент", згідно частини 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі».
Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС Маршал. Партнерський договір надає право ТОВ «ТД «ІФС» здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих валсниками, а не партнером Скаржника, мережі АЗС Маршал (Лілія) для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір.
Реквізити та опис Талону мережі АЗС Маршал (Лілія) визначено партнерським договором, згідно п. 3.3. якого, Талон на Товар виготовляється на паперовому носії, який містить емблему торгової марки «Marshal», вказівку на вид (марку) товару та номінал, голографічне зображення та інші ступені захисту. На зворотньому обороті талона нанесено штрих-код, номер талону та срок дії талону. Талон на Товар є товарно-розпорядчим документом на Товар на підставі якого здійснюється видача (повернення) Товару за місцем його зберігання (АЗС). Талон на Товар не є розрахунковим чи платіжним засобом. Для отримання Товару зі зберігання (заправки пальним транспортного засобу на АЗС) водій пред’являє оператору АЗС талон на Товар. Оператор АЗС здійснює відповідну ідентифікацію талона, за допомогою спеціального обладнання, на Товар і, на підставі цього, здійснює фактичну передачу (видачу) Товару відповідної марки та кількості. При видачі Товару, талон на пальне залишається у оператора, що є підтвердженням факту отримання Покупцем Товару зі зберігання відповідного асортименту та кількості.
Талони емітовані ТОВ «МАРШАЛ-КАРД» не містять захисний та секретний код, а отже така умова тендерної документації є дискримінаційна до Скаржника.
Замовник обмежує в праві на участь тих учасників, які здійснюють продаж талонів, які не містять захисний та секретний код.