Нафта і дистиляти (Бензин А-95 Євро)

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 14456-р/пк-пз від 28.08.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерференц Систем" (код ЄДРПОУ: 45067285) від 17 серпня 2024 № UA-2024-08-13-009051-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 20.08.2024 № 14016-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник в порушення вимог Закону та Особливостей не надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що п. 1.7. додатку № 2 Документації Замовником визначена вимога, відповідно до якої Учасник повинен бути емітентом талонів:"1.7. Учасник повинен бути емітентом скретч-карток (талонів)".

В абзаці 1 пункту 29 Особливостей визначено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

Вимагаючи від учасників наявність талонів емітованих Учасником - Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема "недискримінація учасників", оскільки встановлює вимоги, за яких участь у закупівлі зможуть прийняти виключно учасники, які мають талони емітовані Учасником.

Емітентом талонів мережі АЗС БРСМ-нафта є партнер Скаржника та власник мережі АЗС. При цьому, відповідний факт жодним чином не впливає на той факт, що при цьому Скаржник є власником талонів, які передані йому у власність на умовах партнерського договору.

Встановлення відповідної вимоги не дозволяє взяти участь у закупівлі учасникам, які не є емітентами талонів, що обмежує встановлені у статті 5 ЗУ "Про публічні закупівлі" принципи проведення процедури Закупівлі.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС Авіас. Партнерські договори надають право ТОВ "ТД "ІФС" здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власником мережі АЗС БРСМ-нафта, а не Скаржником, для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні, кількісні характеристики та інші вимоги до предмету закупівлі ДК 021:2015: 09130000-9 – Нафта і дистиляти (Бензин А-95 Євро).

1. Необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики товару, зокрема:

Найменування товару:

Бензин А-95 Євро.

1.7. Учасник повинен бути емітентом скретч-карток (талонів). У разі, якщо Учасник є партнером власника (емітента) товару (талонів на пальне), що закуповується замовником, у складі тендерної пропозиції Учасником надається оригінал листа від власника (емітента) товару (талонів на пальне), який за своїм змістом засвідчує право Учасника здійснювати реалізацію товару (скретч-карток (талонів) на пальне) стороннім організаціям.

Слід зазначити, що Документацією передбачено, у разі, якщо учасник є партнером власника (емітента) товару (талонів на пальне), надати лист від власника (емітента) товару (талонів на пальне).

За таких умов, Документацією передбачено можливість надати скреч-картки (талони), які емітовані не лише учасником.

Враховуючи наведене, Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації та неможливість виконати наведені вище умови Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведені вище умови Документації порушують його права та законні інтереси, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв’язку з чим у Комісії відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що пункт 1.4. та в пункт 1.8. додатку 2 Документації встановлено вимогу щодо надання зразку талонів (скретч-карток) по кожному номіналу товару, а саме 5,10,15 або 20 літрів та з терміном дії не менше 12 місяців з моменту їх отримання Замовником:

"1.4. Номінал скретч-карток (талонів) – 5,10,15 або 20 літрів. Термін дії скретчкарток (талонів) повинен складати не менше 12 місяців з моменту їх отримання Замовником. У разі зміни зовнішньої форми скретч-карток (талонів) Учасник здій-снює їх обмін без додаткової оплати Замовником".

"1.8. Учасник у складі пропозиції повинен надати зразок скретч-карток (талонів) по кожному номіналу найменування товару".

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ "ТД "ІФС" здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих мережею АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір.

Зазначена мережа АЗС не має впровадженого в обігу номіналу талонів 5 та 15 літрів, при цьому має впроваджений в обіг номінал талонів 10 та 20 літрів. В кожній окремій мережі АЗС існує окремий зразок талону та затверджений номінал.

За таких умов взяти участь у закупівлі лише ті суб’єкти господарювання, які зможуть запропонувати Талони/скретч-картки номіналом саме 5 та 15 літрів, що є дискримінаційним по відношенню до Скаржника.

Скаржник не емітент талонів, але може запропонувати талони, емітовані партнером Скаржника номіналом 10 та 20 літрів для здійснення заправки автомобілів в мережі АЗС БРСМ-нафта (з урахуванням вимоги Замовника в частині місцезнаходження АЗС).

За таких обставин, Скаржник може забезпечити Замовника здійсненням заправки в мережі АЗС партнера Скаржника БРСМ-нафта, але при цьому така мережа не має встановленого номіналу талонів 5 та 15 літрів.

Також Скаржник зазначає, що згідно з проектом договору викладеного додатку № 3 Документації визначено Строк дії Договору: "12.1 Договір набирає чинності з моменту його підписання та діє по 31.12.2024, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов’язань".

Згідно з пунктом 4.1. розділу 1 Документації назва предмету закупівлі: "Нафта і дистиляти, код ДК 021:2015:09130000-9, Придбання бензину А-95 Євро".

Згідно з пунктом 4.4. Розділу 1 Документації визначено строки поставки товарів: "З дати укладання договору по 31 грудня 2024 року".

Також, згідно з опублікованою Замовником Форми Оголошення про проведення відкритих торгів на сайті уповноваженого органу від 13.08.2024, строк поставки товарів: до 26 серпня 2024.

Отже, Документація Замовника містить суперечливі умови в частині строку дії скретч-картки/ талону, який повинен бути не менше 12 місяців, та в частині строку дії Договору про закупівлю Товару – до 31 грудня 2024 та строку поставки Товару до 26.08.2024.

Оскільки закупівля опублікована на сайті уповноваженого органу 13.08.2024, та прийом пропозицій визначено Замовником до 21.08.2024, строк дії талонів, який згідно з вимогам Документації повинен бути не менше 12 місяців з моменту їх отримання, а отже більше ніж до 31.12.2024, що свідчить про неузгодженість вимог Документації, в частині вимог згідно з Проектом Договору про закупівлю та Технічних, якісних та кількісні характеристик предмета закупівлі щодо строку поставки Товару та Термінів дії скретчкарт/талонів згідно з додатком № 2 Документації.

Таке визначення наведено у п. 3 Інструкції № 281. Із цього тлумачення випливає, що талони засвідчують право покупця на отримання раніше оплачених ПММ, які тимчасово зберігаються на АЗС. Відповідно до п. 17.1. Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, існують природні втрати під час транспортування, приймання, зберігання та відпуску нафти і нафтопродуктів. Природні втрати нафтопродуктів - це втрати (зменшення маси при збереженні якості у межах вимог нормативних документів), що є наслідком фізико-хімічних властивостей нафтопродуктів та впливу метеорологічних факторів.

Отже, при визначені строку дії талонів – не менше 12 місяців з моменту їх отримання, Замовник має враховувати, що існують природні втрати нафтопродуктів, при довгостроковому зберіганні нафтопродуктів реальна вартість талонів на пальне значно зростає.

В ч. 1 ст. 3 Бюджетного кодексу України зазначено, що бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Згідно з п. 38 Постанови КМУ від 28 лютого 2002 №228 "Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ", кошторис в бюджетних установах затверджується за загальним і спеціальним фондами на рік.

З огляду на вище описане, Замовник встановлює суперечливі вимоги Документації в частині Строк дії талонів — не менше 12 місяців з моменту їх отримання Замовником, з урахуванням, що строк поставки Товару - до 31 грудня 2024 та строк дії Договору до 31.12.2024. Як і бюджетний період закінчується 31 грудня 2024. Відповідно до чинного законодавства України Замовники здійснюють закупівлі згідно із затвердженим кошторисом та планують їх відповідно до потреб на поточний рік.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ "ТД "ІФС" здійснювати продаж талонів (скретч-карток, дозволів), емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 4.4 розділу І Документації строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг - З дати укладання договору по 31 грудня 2024 року.

Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні, кількісні характеристики та інші вимоги до предмету закупівлі ДК 021:2015: 09130000-9 – Нафта і дистиляти (Бензин А-95 Євро).

1. Необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики товару, зокрема:

Найменування товару:

Бензин А-95 Євро.

1.4. Номінал скретч-карток (талонів) – 5,10,15 або 20 літрів. Термін дії скретч-карток (талонів) повинен складати не менше 12 місяців з моменту їх отримання Замовником. У разі зміни зовнішньої форми скретч-карток (талонів) Учасник здійснює їх обмін без додаткової оплати Замовником.

1.8. Учасник у складі пропозиції повинен надати зразок скретч-карток (талонів) по кожному номіналу найменування товару.

Відповідно до інформації, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу предметом закупівлі є "Нафта і дистиляти (Бензин А-95 Євро)".

Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2024-08-13-009051a строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 26 серпня 2024.

Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема, зразки талонів АЗС ТМ "БРСМНАФТА" номіналом 10 л.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Враховуючи наведене, умови Документації щодо терміну дії талонів та строку поставки товару не узгоджуються між собою.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати скретч-картоки (талони) з терміном дії саме не менше 12 місяців з моменту їх отримання Замовником, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Крім того, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати зразки скретч-карток (талонів) з номіналом саме 5, 15 л, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати Дитячо-юнацьку спортивну школу №7 Шевченківського району м.

Києва (код ЄДРПОУ: 22881432) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Нафта і дистиляти (Бензин А-95 Євро)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-08-13-009051-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Сергій БУРЗАК

Скарга

Скарга на умови тендерної документації