Нафта і дистиляти

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 14473-р/пк-пз від 28.08.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "УКРНАФТА-ПОСТАЧ" (Код ЄДРПОУ:

43012009) від 16 серпня 2024 № UA-2024-08-13-004676-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 20.08.2024 № 14035-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Скаржником 26.08.2024 було надано додаткові пояснення до Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що згідно з умовами, зазначеними у пункті додатку 2 Документації, учасник торгів повинен мати власні паливні картки, за якими можна отримати на АЗС власної торгової марки дизельне паливо у всіх областях України (крім тимчасово окупованої території АР Крим, Донецької та Луганської областей). Вбачається, що зазначена вимога передбачає, що торгова марка АЗС має належати саме учаснику, який подає Пропозицію.

Скаржник вважає, що вимога, відповідно до якої дизельне паливо має бути отримано саме на АЗС власної торгової марки, є дискримінаційною по відношенню до учасників (в тому числі, ТОВ "Укрнафта-Постач"), які здійснюють продаж палива через АЗС, однак не є власниками торгової марки, під якою працюють такі АЗС. Скаржник здійснює продаж палива, зокрема, через АЗС, які працюють під торговою маркою "UKRNAFTA". При цьому, відповідно до Свідоцтва на знак для товарів і послуг № 241777, власником торгової марки (знака) "UKRNAFTA" є ПАТ "Укрнафта", яке є партнером ТОВ "Укрнафта-Постач".

Скаржник використовує в підприємницькій діяльності зазначену торгівельну марку (знак) на підставі Ліцензійного договору № 16/05/524-ІН від 04.04.2024, який укладено з дотриманням вимог чинного законодавства України. Крім того, законодавство, яке регулює обіг палива на ринку, не встановлює вимог, згідно з якими розповсюджувачі палива (в т.ч., "Укрнафта-Постач") мали б бути власниками торгової марки, під якою працюють АЗС, через які здійснюється реалізація палива.

Замовник зазначає, що під словосполученням "АЗС власної торгової марки" мав на увазі, що відпуск пального повинен відбуватися на АЗС тої самої торгової марки, що і запропоновані талони учасника.

Паливна картка – технічний засіб отримання Товару Покупцем (довіреною особою) у власність згідно умов даного Договору, тобто це довірчий документ, що підтверджує право на отримання певного виду пального відповідно до встановленої на картці кількості, виду пального номіналу на певних АЗС, відповідно до встановлених Замовником лімітів використання з метою контролю використання пального. Перевірити дійсність паливних карток та провести по них обслуговування можливо тільки на АЗС або в офісах операторівемітентів.

Така вимога є підтвердженням наявності договірних відносин з учасника та мережі АЗС, а також унеможливлює виникнення ситуації щодо неможливості здійснити заправку автомобілів. Разом з тим, при наявності партнерських договорів з власником АЗС, потенційний учасник підтверджує факт наявності комунікації з власником товару, а тому отримання ліцензійного договору від компанії, яка здійснюватиме продаж паливних карток, не є перешкодою, а свідчить про небажання учасника докласти зусиль при підготовці тендерної пропозиції.

Замовник, посилаючись на пункт 5.5 проекту договору, зазначає, що важливо дотримання лімітів заправок пальним та недопущення перевитрат пального, а також оперативна зміна лімітів під час відрядження та виникнення надзвичайних ситуацій.

На думку Замовника, ця умова необхідна з метою належного та своєчасного виконання функцій Замовника, який відповідно до Закону України "Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб", виконує свої функції по забезпеченню безпеки вищих посадових осіб в місцях їх постійного і тимчасового перебування, в умовах повномасштабної агресії російської федерації. Виконання таких функцій пов’язане з регулярним переміщенням, в тому числі автомобільної техніки Замовника по всім регіонам України. Таким чином потреба в безперебійному отриманні палива по території всієї України в розгалуженій мережі АЗС учасників зумовлена специфікою діяльності Замовника, і не є штучною або необґрунтованою вимогою до учасників Процедури закупівлі.

Також посилаючись на пункт 1 "Технічної специфікації предмета закупівлі", Замовник зазначає, що за вказаними обставинами саме завдяки цим умовам учасник Процедури закупівлі може гарантувати та нести відповідальність за якість дизельного палива, яке буде постачатись на АЗС, які відпускають паливо під його торгівельною маркою, а також може підтвердити походження палива.

У разі залучення партнерських АЗС, в тому числі, постачання пального різних торгівельних марок, виникає невизначеність з приводу того хто буде нести відповідальність за якість палива (його відповідність вимогам до такого виду товару), що постачається, адже на різних АЗС може продаватись паливо різних виробників.

Водночас, вказане несе ризик постачання палива, яке не відповідатиме законним вимогам Замовника, крім цього, неякісне пальне може призвести до поломки транспортного(них) засобу(ів), котрі залучаються до здійснення державної охорони вищих посадових осіб, що в умовах військової агресії російської федерації, несе безпосередню загрозу життю і здоров’ю особи що охороняється, а як наслідок і загрозу національній безпеці.

Також залучення партнерських АЗС, в тому числі, постачання пального різних торгівельних марок не дає можливості відслідковувати країну походження палива, адже замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів походженням російської федерації та республіки білорусь.

Замовник зауважує, що відповідно до вимог пункту додатку Документації учасник надає у складі Пропозиції документальне підтвердження наявності в нього права на використання об’єктів права інтелектуальної власності (знаків для товарів і послуг) (ліцензійний договір або інший документ), які використовуються з метою маркування продуктів, талонів, карток, азс тощо.

Відповідно, учасник має право надати документ, згідно з яким він має право використовувати паливні картки певного бренду.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації Пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення Замовником), інформація від учасника Процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих Особливостей і в Документації, та шляхом завантаження необхідних документів та/або інформації, що вимагаються Замовником у Документації, зокрема, інформації про необхідні технічні, функціональні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, викладених у додатку 2 Документації та подаються згідно з додатком 3 Документації.

Відповідно до пункту 6 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації учасник Процедури закупівлі повинен надати у складі Пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність Пропозиції учасника технічним, функціональним, якісним, кількісним, іншим характеристикам та вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником.

Технічні, функціональні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі мають відповідати вимогам, зазначеним у додатку 2 Документації.

Додаток 2 Документації містить технічну специфікацію предмета закупівлі.

Відповідно до додатку 2 Документації Замовник закуповує Дизельне паливо (паливні картки по Україні).

Відповідно до пункту 1 розділу "Вимоги до учасника та предмета закупівлі" додатку 2 Документації учасник торгів повинен мати власні паливні картки, за якими можна отримати на АЗС власної торгової марки дизельне паливо у всіх областях України (крім тимчасово окупованої території АР Крим, Донецької та Луганської областей). Також, учасник повинен надати у складі Документації сканкопію власних паливних карток, завірену власною печаткою, підписом або КЕП.

Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема, ліцензійний договір від 04.04.2024 № 16/05/524-14, укладений з ПАТ "УКРНАФТА", предметом якого є використання торгівельних марок "UKRNAFTA".

Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають саме власні паливні картки, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що згідно з умовами, зазначеними у підпункті "г" пункту 3 додатку 2 Документації, а також у підпункті "г" пункту 3.2. додатку 3 Документації учасник на підтвердження вимоги пункту 3 надає копії договорів чи інших правочинів, що свідчать про право користування учасника цими АЗС; відпуск нафтопродуктів на таких АЗС на підставі паливних карток, запропонованих Учасником; їх місцезнаходження (конкретна адреса) та назви (бренду) АЗС (за наявності такої назви), строк дії документів про право користування повинен бути не меншим, ніж до 31.12.2025.

Скаржник вважає, що вимога щодо строку дії таких документів "не менше, ніж до 31.12.2025" є безпідставною та необґрунтованою. За усталеною ділової практикою, подібні договори укладаються до кінця календарного року з можливістю пролонгації договору.

Більше того, згідно з вимогами підпункту 4.4 пункту 4 розділу І Документації та згідно з пунктом 10.1 проекту договору, строк поставки товарів – "Поставка Товару здійснюється Продавцем з дати підписання цього Договору по день припинення чи скасування воєнного стану, оголошеного Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, але не пізніше 25.12.2024".

На думку Скаржника, об’єктивна потреба у встановлені строку дії документів про право користування учасника запропонованими ним АЗС "не менше, ніж до 31.12.2025" відсутня. Вимога Документації, яка примушує учасників до передчасної пролонгації договорів на право користування учасника запропонованими ним АЗС не менше, ніж до 31.12.2025, є безпідставною.

Скаржник має договір від 22.03.2023 № 20230322, укладений з ТОВ "Альянс Холдинг", відповідно до якого здійснюється відпуск палива через мережу АЗС, вказаних у Договорі, на підставі паливних карток "UKRNAFTA", який діє до 31.12.2024, а у частині виконання грошових зобов’язань – до моменту їх повного виконання.

Зазначеного строку дії достатньо для поставки товару за договором, який буде укладено за результатами закупівлі, однак строк дії такого договору не відповідатиме вимогам, встановленим у Документації.

Замовник зазначає, що пунктами 5.2 та 5.10 проекту договору визначені вимоги щодо строків передачі паливних карток, кінцевого строку передачі усієї їх кількості - до 25.12.2024, а також встановлено можливість користування ними після закінчення строку дії Договору купівлі-продажу.

Крім цього, згідно з пунктом 2 розділу "Вимоги до учасника та предмета закупівлі" додатку 2 Документації визначений термін дії паливних карток, що не має бути меншим 12 місяців (з можливістю подальшої пролонгації).

Відповідно до підпункту першого частини другої статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частини першої стаття 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

З аналізу вказаних норм цивільного законодавства, вимог Документації та проекту договору вбачається можливість застосування Замовником зобов’язань щодо строку дії договору; строку поставки паливних карток; а також строку дії паливних карток, та можливості відпуску (отримання) за ними пального після закінчення дії договору.

Замовник повідомляє, що вказані вимоги Замовника безпосередньо пов’язані із специфікою його діяльності, яка пов’язана із забезпеченням безпеки вищих посадових осіб держави, а також глав іноземних держав, парламентів та урядів і членів їхніх сімей, міністрів закордонних справ, керівників міжнародних організацій, які прибувають в Україну чи перебувають на її території у складі офіційних делегацій або відвідують Україну, та необхідністю безперервного забезпечення пальним його транспортних засобів, які використовуються у здійсненні державної охорони.

На думку Замовника, вимога щодо наявності документального підтвердження можливості постачання дизельного пального до кінця 2025 року є логічною і обґрунтованою. Замовник повідомляє, що у разі, якщо Скаржник користується послугами партнерських АЗС для реалізації пального договорами, термін дії яких закінчується раніше ніж 31.12.2025, то він може звернутися до своїх контрагентів з пропозицією продовжити термін дії таких договорів до відповідного терміну та подати відповідні документи у складі своєї Пропозиції. Таким чином, дана вимога не дискримінує учасників та не обмежує конкуренцію.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 2 Документації містить технічну специфікацію предмета закупівлі.

Відповідно до додатку 2 Документації Замовник закуповує Дизельне паливо (паливні картки по Україні).

Відповідно до пункту 3 розділу "Вимоги до учасника та предмета закупівлі" додатку 2 Документації учасник повинен мати розвинену мережу АЗС в м. Києві (не менше десяти, в тому числі по одній заправній станції у кожному районі міста), Київській області та по Україні, але не менше двох у кожній області (крім тимчасово окупованої території АР Крим, Донецької та Луганської областей, також допускається наявність однієї АЗС на території Херсонської та Запорізької областей). У зв’язку з чим Учаснику необхідно вказати мережу АЗС (перелік), що обслуговують паливні картки та надати цю інформацію у вигляді документа в довільній формі який містить відомості стосовно, зокрема:

г) якщо АЗС перебувають не у власності Учасника, в окремому рядку таблиці вказується посилання на документ (договір, інший правочин тощо) із зазначенням його реквізитів, контрагентів, на підставі якого Учасник здійснює використання АЗС, назва контрагента партнера, термін дії документа, наявність або відсутність умови пролонгації;

Учасник на підтвердження вимоги п. 3 надає копії договорів чи інших правочинів, що свідчать про: право користування Учасника цими АЗС; відпуск нафтопродуктів на таких АЗС на підставі паливних карток, запропонованих Учасником; їх місцезнаходження (конкретна адреса) та назви (бренду) АЗС (за наявності такої назви), строк дії документів про право користування повинен бути не меншим, ніж до 31.12.2025.

Додаток 3 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником Процедури закупівлі у складі Пропозиції, зокрема:

3.2. Інформація у вигляді документа в довільній формі який містить відомості стосовно, зокрема:

г) якщо АЗС перебувають не у власності Учасника, в окремому рядку таблиці вказується посилання на документ (договір, інший правочин тощо) із зазначенням його реквізитів, контрагентів, на підставі якого Учасник здійснює використання АЗС, назва контрагента партнера, термін дії документа, наявність або відсутність умови пролонгації;

Учасник на підтвердження вимоги п. 3 надає копії договорів чи інших правочинів, що свідчать про: право користування Учасника цими АЗС; відпуск нафтопродуктів на таких АЗС на підставі паливних карток, запропонованих Учасником; їх місцезнаходження (конкретна адреса) та назви (бренду) АЗС (за наявності такої назви), строк дії документів про право користування повинен бути не меншим, ніж до 31.12.2025.

Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема, договір поставки нафтопродуктів та послуг від 22.03.2023 № 20230322, укладений з ТОВ "Альянс Холдинг", термін якого відповідно до додаткової угоди від 29.12.2023 № 1, діє до 31.12.2024.

Відповідно до пункту 4.4 розділу "Загальні положення" Документації строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) - Поставка Товару здійснюється Продавцем з дати підписання цього Договору по день припинення чи скасування воєнного стану, оголошеного Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, але не пізніше 25 грудня 2024 року.

Таким чином, вимога Документації щодо строку дії документів про право користування АЗС (не меншим, ніж до 31.12.2025) не узгоджується зі строк поставки товарів (не пізніше, ніж до 25.12.2024).

Також взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, у яких строк дії документів про право користування АЗС (у разі якщо АЗС перебувають не у власності учасника) становить саме не меншим, ніж до 31.12.2025, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

3. Скаржник зазначає, що згідно з умовами, зазначеними у підпункті "д" пункту 3 додатку Документації, а також у підпункті "д" пункту 3.2 додатку 3 Документації учасник має надати копії гарантійних листів від власників (орендарів - операторів) таких АЗС про забезпечення ними безперебійного, цілодобового відпуску палива. Такі гарантійні листи мають бути видані на ім’я Замовника із посиланням на реквізити процедури закупівлі, містити перелік АЗС (із зазначенням їх місцезнаходження, бренду (за наявності)) та зразок паливних карт, за якими буде здійснюватися відпуск палива на зазначених АЗС, а також підписані керівником власника (орендаря-оператора) АЗС або уповноваженою ним особою.

Скаржник вважає, що вимога щодо надання копій таких гарантійних листів є безпідставною та необґрунтовано.

Скаржник, посилаючись на пункт 29 Особливостей, зазначає, що вимоги до дизельного палива, яке є предметом закупівлі, встановлені Технічним регламентом щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927. Зазначений Технічний регламент не містить вимог, які б зобов’язували розповсюджувачів палива (в т.ч.

Скаржника) надавати споживачу (Замовнику) будь-які документи, не передбачені Технічним регламентом, в т.ч. копії гарантійних листів від власників (орендарів операторів) АЗС, через які здійснюється відпуск палива.

Замовник зазначає, що Скаржник помилково ототожнює вимоги підпункту пункту 6 розділу "Вимоги до учасника та предмета закупівлі" додатку 2 Документації з вимогами до предмета закупівлі.

Зазначені листи гарантують безумовне, цілодобове та безперебійне здійснення відпуску пального на АЗС/АЗК, та є підтвердженням наявності договірних відносин з безпосереднім власником товару, а також унеможливлює виникнення ситуації щодо недійсності паливних карто або наявності перешкод в частині неможливості здійснити заправку автомобілів.

Разом з тим, при наявності відповідних гарантійних листів, потенційний учасник підтверджує право на реалізацію пального із залученням партнерської матеріальнотехнічної бази (зокрема, мережі АЗС).

Ця умова необхідна з метою отримання пояснення в частині правового механізму законності отримання палива учасником, порядок відпуску товару на АЗС. Учасники повинні мати господарські відносини, які регулюються чинним законодавством України, а саме: положеннями Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, та самого договору.

З метою підтвердження можливості постачання дизельного палива на АЗС учасників Замовник просить надати копії гарантійних листів від власників (орендарів, операторів) таких АЗС про забезпечення ними безперебійного, цілодобового відпуску палива. На думку Замовника, логічно, що власники (орендатори, оператори) АЗС, на яких планується постачати дизельне паливо, мають перебувати в договірних відносинах з учасниками, які мають намір прийняти участь у Процедурі відкритих торгів, оголошеній Замовником.

Скаржник так само як інші учасники може звернутися до власників (орендарів, операторів) АЗС на яких планує постачати дизельне паливо за такими документами та подати їх в складі своєї Пропозиції.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 2 Документації містить технічну специфікацію предмета закупівлі.

Відповідно до додатку 2 Документації Замовник закуповує Дизельне паливо (паливні картки по Україні).

Відповідно до пункту 3 розділу "Вимоги до учасника та предмета закупівлі" додатку 2 Документації учасник повинен мати розвинену мережу АЗС в м. Києві (не менше десяти, в тому числі по одній заправній станції у кожному районі міста), Київській області та по Україні, але не менше двох у кожній області (крім тимчасово окупованої території АР Крим, Донецької та Луганської областей, також допускається наявність однієї АЗС на території Херсонської та Запорізької областей). У зв’язку з чим Учаснику необхідно вказати мережу АЗС (перелік), що обслуговують паливні картки та надати цю інформацію у вигляді документа в довільній формі який містить відомості стосовно, зокрема:

д) копії гарантійних листів від власників (орендарів - операторів) таких АЗС про забезпечення ними безперебійного, цілодобового відпуску палива. Такі гарантійні листи мають бути видані на ім’я Замовника із посиланням на реквізити процедури закупівлі, містити перелік АЗС (із зазначенням їх місцезнаходження, бренду (за наявності)) та зразок паливних карт, за якими буде здійснюватися відпуск палива на зазначених АЗС, а також підписані керівником власника (орендаря-оператора) АЗС або уповноваженою ним особою.

Додаток 3 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником Процедури закупівлі у складі Пропозиції, зокрема:

3.2. Інформація у вигляді документа в довільній формі який містить відомості стосовно, зокрема:

д) копії гарантійних листів від власників (орендарів - операторів) таких АЗС про забезпечення ними безперебійного, цілодобового відпуску палива. Такі гарантійні листи мають бути видані на ім’я Замовника із посиланням на реквізити процедури закупівлі, містити перелік АЗС (із зазначенням їх місцезнаходження, бренду (за наявності)) та зразок паливних карт, за якими буде здійснюватися відпуск палива на зазначених АЗС, а також підписані керівником власника (орендаря-оператора) АЗС або уповноваженою ним особою.

Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які нададуть копії гарантійних листів від власників (орендарів операторів) АЗС про забезпечення ними безперебійного, цілодобового відпуску палива, видані на ім’я Замовника із посиланням на реквізити Процедури закупівлі, що будуть містити перелік АЗС (із зазначенням їх місцезнаходження, бренду (за наявності)) та із зразком паливних карт, за якими буде здійснюватися відпуск палива на зазначених АЗС, а також підписані керівником власника (орендаря-оператора) АЗС або уповноваженою ним особою, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати Управління державної охорони України (Код ЄДРПОУ: 00037478) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Нафта і дистиляти", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-08-13-004676-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Діана ГОСТЄВА Члени Комісії Сергій БУРЗАК

Скарга

Скарга на дискримінаційні умови тендерної документації