Капітальний ремонт громадської вбиральні за адресою: вул. Щербаківського Данила, 2

Текст рішення

РІШЕННЯ

№14807-р/пк-пз від 04.09.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕП-КЕПІТАЛ." (код ЄДРПОУ: 44668048) від 23 серпня 2024 № UA-2024-08-12-000902-a.c1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 27.08.2024 №14343-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

Скаржник вважає умови Документації в частині надання 2 договорів, укладених учасником із суб’єктом господарювання за аналогічним предметом закупівлі на виконання робіт з капітального ремонту вбиралень дискримінаційними.

Дискримінаційним є встановлення вимоги про надання не менше 2 договорів укладених із суб’єктом господарювання.

Дискримінаційним є встановлення вимоги щодо надання не менше 2 договорів за предметом закупівлі на виконання робіт з капітального ремонту вбиралень.

Частиною другою статті 16 Закону передбачено, що замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

При цьому Закон не містить визначення терміну "аналогічний договір". Іншими Законами України також не визначено поняття "аналогічні договори".

Статтею 1 Закону визначено термін "предмет закупівлі" - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Предмет закупівлі визначається замовником у порядку встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно, замовники під час розробки Документації повинні самостійно визначити межі відповідності договорів поняттю "аналогічний договір", з урахуванням предмета закупівлі.

Разом з тим не мають права встановлювати дискримінаційні умови, які направлені на обмеження участі потенційних учасників процедури закупівлі.

Відповідно до статті 56 Господарського кодексу України суб'єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб'єктами господарювання є:

1) господарські організації-юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;

2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці;

3) філії, представництва, інші відокремлені підрозділи господарських організацій (структурні одиниці), утворені ними для здійснення господарської діяльності.

Таким чином суб’єктами господарювання є організації та фізичні особи, які здійснюють господарську діяльність.

Разом з тим, відповідно до статті 2 Господарського кодексу України учасниками відносин у сфері господарювання є суб'єкти господарювання, споживачі, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією, а також громадяни, громадські та інші організації, які виступають засновниками суб'єктів господарювання чи здійснюють щодо них організаційно-господарські повноваження на основі відносин власності.

Відповідно до частини третьої статті 3 Господарського кодексу України Діяльність негосподарюючих суб'єктів, спрямована на створення і підтримання необхідних матеріально-технічних умов їх функціонування, що здійснюється за участі або без участі суб'єктів господарювання, є господарчим забезпеченням діяльності негосподарюючих суб'єктів.

Отже Замовник, встановивши вимогу про надання не менше 2 договорів, укладених з суб’єктом господарювання, обмежив коло замовників за аналогічними договорами, з якими учасник мав господарськів відносини, лише суб’єктами господарювання.

Таким чином учасники, в тому числі і Скаржник, не мають можливості надати на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів, договори укладені з бюджетними організаціями, оскільки вони не є суб’єктами господарювання.

Відповідно до пункту 4 Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15.04.2020 р. № 708 , визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону за об’єктами будівництва та з урахуванням положень кошторисних норм України "Настанова з визначення вартості будівництва", затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року № 281, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

Згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону роботи - розроблення проектної документації на об’єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам’яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об’єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об’єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро-і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Жодним нормативним актом не визначається, що роботи розділяються на роботи укладені з господарюючими чи не господарюючими суб’єктами.

Також чинним законодавством не визначається, що аналогічним договором є договір на виконання ідентичних робіт.

Відповідно до Оголошення і Документації Замовником проводиться закупівля згідно з ДК 021:2015: 45453000-7 — Капітальний ремонт і реставрація (Капітальний ремонт громадської вбиральні за адресою: вул. Щербаківського Данила, 2).

В той же час Замовником, встановлено вимогу про надання аналогічних договорів на виконання робіт з капітального ремонту вбиралень.

Тим самим Замовником встановлено вимогу про надання ідентичних договорів, а не аналогічних.

Загальне визначення поняття "будівництво" міститься у статті 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 року №3038 – VI (в редакції, що чинна на момент написання статті) та вживається у такому значенні: нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт об’єкта будівництва. Відповідно, будівельними роботами, згідно з нормами Постанови Кабінету Міністрів №466 від 13.04.2011 року "Деякі питання виконання підготовчих та будівельних робіт", слід вважати роботи з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту.

Чинними нормативно-правовими актами не розділяється капітальний ремонт в залежності від місця його здійснення (зокрема вбиральні чи іншого об’єкта), а отже аналогічним договором капітального ремонту є договір на здійснення капітального ремонту в не залежності від місця його здійснення.

Скаржник має значний досвід у виконанні робіт з капітального ремонту. Разом з тим не здійснювалось капітальних ремонтів вбиралень окремими договорами.

Разом з тим, Скаржником здійснювались роботи про кімнатам вбиральням в складі проведення капітального ремонту відповідно до договору з Управлінням освіти Святошинської районної у місті Києві державної адміністрації № 967 від 27 жовтня 2023 року з капітального ремонту найпростіших укриттів та захисних споруд ціивільного захисту в ЗЗСО №40 за адресою Львівська,6/3 у Святошинському районі м. Києва (договір надається до Скарги).

Аналіз цього договору дає можливість встановити, що при його виконанні здійснювалось прокладання водопровідних і каналізаційних труб та інші роботи, аналогічні роботам, які також передбачені в складі робіт за предметом закупівлі: ДК 021:2015:

45453000-7 — Капітальний ремонт і реставрація (Капітальний ремонт громадської вбиральні за адресою: вул. Щербаківського Данила, 2).

Крім того Скаржник має можливість надати договір, укладений з комунальним закладом професійної (професійно-технічної) освіти "Київський професійний коледж будівництва і архітектури № 91 від 08.11.2023 за предметом "Капітальний ремонт найпростіших укриттів та захисних споруд (влаштування системи вентиляції) Комунального закладу професійної (професійно-технічної) освіти "Київський професійний коледж будівництва і архітектури" за адресою: м. Київ, вул. Клавдіївська, буд. 22. (договір надається до Скарги).

Аналіз цього договору дає можливість встановити що в ньому відсутні елементи ремонту вбиральні.

Цей договір не відповідатиме вимогам Замовника зважаючи на те, що він укладений не з суб’єктом господарювання і його предметом не є капітальний ремонт вбиралень.

Таким чином ці договори не можуть бути в складі тендерної пропозиції, як аналогічні зважаючи на те, що Замовником встановлено вимогу про надання аналогічних договорів за аналогічним предметом закупівлі на виконання робіт з капітального ремонту вбиралень.

Наявні у Скаржника договори містять лише частину робіт передбачених Замовником і вони не є договорами на виконання робіт з капітального ремонту вбиралень.

Крім того ці договори не укладені з суб’єктом господарювання.

Навіть, у випадку віднесення договору з Управлінням освіти Святошинської районної у місті Києві державної адміністрації № 967 від 27 жовтня 2023 року з капітального ремонту найпростіших укриттів та захисних споруд ціивільного захисту в ЗЗСО №40 за адресою Львівська,6/3 у Святошинському районі м. Києва, до договорів з капітального ремонту вбиралень, зважаючи на складові робіт, проте цього договору не є достатнім зважаючи на вимогу про надання не менше 2 аналогічних договорів.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які зможуть надати не менше 2 аналогічних договорів, укладених саме з суб’єктами господарювання, та предметом яких є виконання робіт з капітального ремонту вбиралень, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Скаржник на розгляд Комісії надав договори, зазначені ним у Скарзі.

Замовник зазначає, що у додатку 3 Документації зазначено, що аналогічним договором є договір, укладений учасником із суб’єктом господарювання за аналогічним предметом закупівлі на виконання робіт з капітального ремонту вбиралень.

Відповідно до пункту 4 розділу 1 наказу "Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі» від 15.04.2020 № 708 визначення предмета закупівлі РОБІТ здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону ЗА ОБ’ЄКТАМИ БУДІВНИЦТВА та з урахуванням положень кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва", затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року № 281, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

Таким чином, аналогічним може вважатися договір за кодом національного класифікатора України ДК 021:2015 - 45450000-6. Інші завершальні будівельні роботи, у складі якого є виконання робіт з капітального ремонту вбиралень Крім того, аналізуючи інформацію, що надана у скарзі та з відкритих джерел інформації, а саме інформаційну систему прозорро, встановлено, що Скаржник має не менше ніж 2 (два) договори, що може вважатися аналогічними, а саме:

- договір укладений з комунальним закладом професійної (професійнотехнічної) освіти "Київський професійний коледж будівництва і архітектури № 91 від 08.11.2023 за предметом "Капітальний ремонт найпростіших укриттів та захисних споруд (влаштування системи вентиляції) Комунального закладу професійної (професійно-технічної) освіти "Київський професійний коледж будівництва і архітектури" за адресою: м. Київ, вул.

Клавдіївська, буд. 22. (що додається до скарги).

- Договір, укладений за результатами процедури закупівлі з ідентифікатором UA2020-06-16-000827-c.

По-друге, відповідно до частини 2 статті 55 розділу 2 Господарського кодексу України суб'єктами господарювання є:

1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;

2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Таким чином, договір укладений з комунальним закладом професійної (професійнотехнічної) освіти "Київський професійний коледж будівництва і архітектури № 91 від 08.11.2023 за предметом "Капітальний ремонт найпростіших укриттів та захисних споруд (влаштування системи вентиляції) Комунального закладу професійної (професійнотехнічної) освіти "Київський професійний коледж будівництва і архітектури" за адресою:

м. Київ, вул. Клавдіївська, буд. 22. (що додається до скарги) вважається укладений з суб’єктом господарювання.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 4.1 розділу І Документації назва предмета закупівлі із зазначенням коду за національним класифікатором України ДК 021:2015 Капітальний ремонт громадської вбиральні за адресою: вул. Щербаківського Данила, 2 (код за національним класифікатором України ДК 021:2015 - 45450000-6. Інші завершальні будівельні роботи).

ДОДАТОК 3 Документації містить інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям, відповідно до ст. 16 Закону та іншу інформацію та передбачає, зокрема:

11.

Документи, які повинен подати Учасник для підтвердження того, що він має досвід виконання аналогічного договору:

11.1 Довідка, що містить інформацію про наявність досвіду роботи на ринку та виконання аналогічного господарського договору у довільній формі або відповідно до наведеної нижче форми.

11.2 Оригінал або належним чином засвідчена копія аналогічного/(их) договору/(ів)*(не менше двох договорів) в повному обсязі, наданого за пунктом 11.1. цього додатку, та підтвердження його виконання у повному обсязі (акти форми КБ-2 та КБ-3 тощо).

11.3 Надати копію(ї) позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) (за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(-ами), у якому(-их) обов’язково має бути зазначено: дату його видачi, вихiдний номер, посилання на номер, дату та предмет укладеного договору , ціна договору, сума виконання договору, а також iнформацiю про якiсть виконаних робiт, дотримання термінів виконання, щодо відсутності з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору.

… *Аналогічним договором є договір, укладений Учасником із суб’єктом господарювання за аналогічним предметом закупівлі на виконання робіт з капітального ремонту вбиралень.

Відповідно до частин першої та другої статті 55 Господарського Кодексу України суб'єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб'єктами господарювання є:

1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;

2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

1. Щодо суб'єктів господарювання.

Враховуючи надані Скаржником договори, Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

2. Щодо інших оскаржуваних вимог.

Замовник не обгрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги Документації у наведеній редакції.

За таких умов, участь у Процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які зможуть надати не менше двох договорів, на виконання робіт з капітального ремонту саме вбиралень, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, зокрема, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати Спеціалізоване водогосподарське комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київводфонд" (код ЄДРПОУ: 37292855) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - Капітальний ремонт громадської вбиральні за адресою: вул.

Щербаківського Данила, 2", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-08-12-000902-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Діана ГОСТЄВА Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ

Скарга

СКАРГА на умови тендерної документації