ДК 021:2015 код 09310000-5 Електрична енергія (Енергія електрична)

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 14478-р/пк-пз від 28.08.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "РТЕ ЮКРЕЙН" (код ЄДРПОУ: 43741891) від 15 серпня 2024 № UA-2024-08-09-010640-a.c1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 19.08.2024 № 13945-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що відповідно до додатку 1 Документації вимагається надати, зокрема:

… EIC (ідентифікаційний номер учасника ринку)-код учасника ринку;

EIC-код СВБ (сторона, відповідальна за баланс) учасника ринку (у разі його входження до балансуючої групи);

стан реєстрації СВБ в НЕК "Укренерго" (у стані реєстрації, зареєстрований, "Переддефолтний", "Дефолтний").

Скаржник не погоджується з даними положення Документації, вважає їх незаконними та необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до частини третьої статті 52 Закону України "Про ринок електричної енергії" адміністратор розрахунків (АР) відповідно до правил ринку:

1) реєструє учасників ринку, забезпечує ведення відповідного реєстру та оприлюднює його;

2) реєструє сторони, відповідальні за баланс, і постачальників послуг з балансування та веде відповідні реєстри.

Відповідно до частини другої статті 52 Закону України "Про ринок електричної енергії" функції адміністратора розрахунків покладаються на оператора системи передачі.

Оператором системи передачі (ОСП) є ПрАТ НЕК "Укренерго".

Відповідно до пункту 1.3.9 Правил ринку, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2017 № 307 (далі – Правила ринку):

"ОСП (у якості АР) веде реєстр учасників ринку, що містить таку інформацію:

1) EIC-код учасника ринку;

2) ЄДРПОУ або РНОКПП (якщо учасником ринку є фізична особа - підприємець);

3) повне та скорочене найменування учасника ринку або П. І. Б. (якщо учасником ринку є фізична особа або фізична особа - підприємець);

4) місцезнаходження (юридична адреса, поштова адреса,);

5) ідентифікатори договорів, укладених учасником ринку з ОСП;

6) ролі, закріплені за цим учасником ринку;

7) EIC-код СВБ учасника ринку (у разі його входження до балансуючої групи) та/або гарантованого покупця (у разі входження виробника до балансуючої групи гарантованого покупця);

8) стан реєстрації (у стані реєстрації, зареєстрований, "Переддефолтний", "Дефолтний" тощо);

9) електронна пошта (інші засоби зв'язку)".

Тобто, інформація, яка вимагається Замовником, міститься у реєстрі, який, відповідно до законодавства, веде ПрАТ НЕК "Укренерго".

Скаржник повідомляє, що даний реєстр є у вільному доступі та оприлюднений на офіційному веб сайті ПрАТ НЕК "Укренерго" за посиланням:

https://wservice.ua.energy/entsoe/getparticipant.

Окрім того, Скаржник посилаючись на пункт 29 Особливостей, зазначає, що для електричної енергії передбачені відповідні чинні національні стандарти – ДСТУ EN 50160:2023 "Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загальної призначеності (EN 50160:2022, IDT)", а також ДСТУ 3466-96 "Якість електричної енергії.

Терміни та визначення". Дана вимога не передбачена національними стандартами для предмета закупівлі.

Таким чином, встановлення зазначених вище вимог суперечать нормам чинного законодавства. Скаржник просить зобов’язати Замовника внести зміни Документації та виключити оскаржувані вимоги.

Замовник зазначає, що може безперешкодно перевірити, чи не набув учасник відкритих торгів статусу "дефолтного" або "переддефолтного" за допомогою даних з відкритих джерел - офіційного вебпорталу Адміністратора розрахунків, а також уточнити на вебпорталі Адміністратора розрахунків EIC-код учасника ринку та EIC-код СВБ учасника ринку.

Замовник звертає увагу, що Скаржник у попередніх закупівлях за даним предметом закупівлі ДК 021:2015 код 09310000-5 Електрична енергія (Енергія електрична) №№ UA2024-04-10-012007-a, UA-2023-12-30-000448-a погодився із аналогічними вимогами тендерних документацій, що зараз вказані у закупівлі UA-2024-08-09-010640-a та надав наступний перелік документів, що свідчить про можливу його вільну участь без обмежень та наявності вказаних документів:

- файл "Лист щодо коду.pdf", де Скаржник надає інформацію про EIC (ідентифікаційний номер учасника ринку) - код учасника ринку.

- файл "Лист щодо коду свб.pdf", де Скаржник надає інформацію про EIC-код СВБ (сторона, відповідальна за баланс) учасника ринку (у разі його входження до балансуючої групи).

- файл "Лист щодо стану реєстрації свб.pdf", де Скаржник надає вільно інформацію про стан реєстрації СВБ в НЕК "Укренерго" (у стані реєстрації, зареєстрований, "Переддефолтний", "Дефолтний")".

У скарзі Скаржник пояснює вимогу про надання документів відповідно до додатку 1 Документації (EIC (ідентифікаційний номер учасника ринку)-код учасника ринку; EICкод СВБ (сторона, відповідальна за баланс) учасника ринку (у разі його входження до балансуючої групи); стан реєстрації СВБ в НЕК "Укренерго" (у стані реєстрації, зареєстрований, "Переддефолтний", "Дефолтний")), як інформацію, яка знаходиться у публічному доступі, хоча Скаржник не надав доказів, що вказані вимоги обмежують його конкуренцію, дискримінують, адже, до прикладу Скаржник, не має можливості сформувати вказані документи, або цих документів взагалі в нього немає, проте, у попередніх закупівлях Скаржник вільно їх надав та підтвердив вказані вимоги.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

1.1. Щодо інших процедур закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 18 Закону реєстраційна картка скарги повинна містити таку інформацію, зокрема:

2) номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, що оприлюднене в електронній системі закупівель, або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлі, в разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до частини п'ятої статті 18 Закону скарга повинна містити, зокрема, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати.

Слід зазначити, що реєстраційна картка за Скаргою створена 15.08.2024 та містить посилання на Процедуру закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2024-08-09-010640-a, відповідно, Скарга розміщена в оголошенні, яке оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-08-09-010640-a.

Враховуючи викладене, інші процедури закупівлі не можуть бути предметом розгляду органу оскарження під час розгляду зазначеної Скарги.

1.2. Щодо умов Документації.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації Пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення), наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в Документації, та шляхом завантаження необхідних документів та/або інформації, що вимагаються замовником у тендерній документації, у формі електронного(-их) документа(ів) та/або скан-копій. Пропозиція учасника має відповідати ряду вимог:

1) документи та/або інформація мають бути чіткими та розбірливими для читання;

2) на Пропозицію в цілому та на кожен електронний документ Пропозиції учасником/уповноваженою особою учасника накладається кваліфікований електронний підпис (КЕП)/удосконалений електронний підпис (УЕП), що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису (далі – електронний підпис).

Перелік документів та/або інформації, які/-ку учаснику необхідно надати наведено в Додатках 1, 1.1.

Додаток 1 Документації містить перелік документів, які учаснику необхідно надати у складі Пропозиції.

Відповідно до пункту 12 додатку 1 Документації передбачено інші документи (подаються окремими файлами PDF-формату), зокрема:

• EIC (ідентифікаційний номер учасника ринку)-код учасника ринку;

• EIC-код СВБ (сторона, відповідальна за баланс) учасника ринку (у разі його входження до балансуючої групи);

• стан реєстрації СВБ в НЕК "Укренерго" (у стані реєстрації, зареєстрований, "Переддефолтний", "Дефолтний").

Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що відповідно до додатку 3 Документації: "З учасником переможцем закупівлі буде укладено Договір, розроблений ним на підставі Примірного Договору, з урахуванням вимог діючого законодавства України та вимог Документації, зокрема, наведених нижче".

Скаржник не погоджується з даним положенням та зі змістом додатку 3 Документації в цілому, та вважає його таким, що не узгоджується з іншими умовами Документації та чинним законодавством з огляду на наступне.

Відповідно до статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості: проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.

Тобто, Закон покладає обов’язок з розробки проекту договору саме на Замовника.

Документація також передбачає такий обов’язок Замовника.

Так, відповідно до пункту 3.1 розділу VI Документації:

"3.1. Проект договору складається замовником з урахуванням особливостей предмету закупівлі;

Разом з тендерною документацією замовником подається Проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.

Проект договору наведений у Додатку 3 до цієї тендерної документації".

Окрім того, згідно з додатком 4 Документації вимагається прогарантувати наступне:

"ми візьмемо на себе зобов'язання виконати всі умови, передбачені проектом договору згідно з додатком 3 Документації".

Дані положення Документації свідчать, що у Додатку 3 до Документації має міститися саме проект договору, розроблений Замовником торгів. Однак, всупереч цьому, Додаток 3 до Документації містить лише перелік умов договору, які Замовник бажає включити в договір та посилання на примірний договір, на основі яких переможець процедури закупівлі повинен розробити договір.

Тобто, Замовник перекладає свій обов’язок з розробки проекту договору (який є складовою частиною тендерної документації) на переможця процедури закупівлі, що є порушенням норм чинного законодавства з публічних закупівель.

Крім того у зазначеному Додатку 3 до Документації також відсутній порядок змін умов Договору у відповідності до пункту 19 Особливостей.

Скаржник зазначає, що зміст додатку 3 до Документації не узгоджується з вимогами Закону та іншими положеннями Документації та просить зобов’язати Замовника внести зміни до Документації та привести додаток 3 Документації у відповідність до вимог чинного законодавства.

Замовник зазначає, що вимогу щодо розробки "Договору про постачання електричної енергії споживачу" саме електропостачальником на основі Примірного Договору затвердженого Регулятором - НКПЕКП встановлено законодавством, а саме "Правилами роздрібного ринку електричної енергії" затверджено Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 за № 312 на виконання вимог Закону України "Про ринок електричної енергії".

Статтею 17 Закону України "Про ринок електричної енергії" зобов’язано Регулятора – НКРЄКП затвердити правила роздрібного ринку електричної енергії.

Пунктом 2 статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що основні умови діяльності учасників ринку електричної енергії та взаємовідносин між ними визначаються нормативно-правовими актами, що регулюють впровадження цього Закону, зокрема, крім інших, правилами роздрібного ринку електричної енергії які затверджуються Регулятором - НКРЄКП.

Відповідно до пункту 2 статті 72 Закону України "Про ринок електричної енергії", постачання електричної енергії споживачу здійснюється електропостачальником за відповідним договором постачання електричної енергії споживачу, укладеним відповідно до правил роздрібного ринку. Пунктом 4 зазначеної статті передбачено, що відносини між учасниками роздрібного ринку регулюються правилами роздрібного ринку та договорами між його учасниками. Правила роздрібного ринку оприлюднюються на офіційних вебсайтах Регулятора та електропостачальників.

Відповідні "Правил роздрібного ринку електричної енергії" затверджено Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 за № 312.

Відповідно до пункту 1.2.7 "Правил роздрібного ринку електричної енергії", постачання електричної енергії здійснюється електропостачальником на підставі Договору про постачання електричної енергії споживачу, який розробляється електропостачальником на основі Примірного Договору про постачання електричної енергії споживачу. Такий договір є додатком 5 до зазначених правил.

В Документації (Додаток 3) зазначено, що такий примірний договір про постачання електричної енергії споживачу є додаток 5 до "Правил роздрібного ринку електричної енергії".

Замовник зауважує, що самі правила та примірний договір є у вільному доступі на інформаційних ресурсах НКРЕКП, енергопостачальників, а також на сайті Верховної ради України за посиланням https://zakon.rada.gov.ua/laws/file/text/115/f473895n4808.docx. Тобто, в умовах Документації міститься проект договору.

Також в Документації (додаток 3) зазначено, що відповідно до п. 1.2.7. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312, постачання електричної енергії здійснюється електропостачальником на підставі Договору про постачання електричної енергії споживачу, який розробляється електропостачальником на основі Примірного Договору про постачання електричної енергії споживачу, що з учасником - переможцем закупівлі буде укладено Договір, розроблений ним на підставі Примірного Договору з урахуванням вимог діючого законодавства України та вимог Документації. В Документації (Додаток 3) зазначено умови, які має містити договір, зокрема, зазначено порядок зміни його умов.

Також, в додатку 3 Документації Замовником вказані підстави для зміни істотних умов Договору, а саме: "Учаснику слід звернути увагу, що відповідно до "Особливостей..", істотні умови Договору, не повинні змінюватися після його підписання до повного виконання зобов'язань Сторонами, крім випадків зазначених у пункті 19 "Особливостей".

Замовник зазначає, що ним додержано вимоги законодавства України, зокрема, Закону з урахуванням Особливостей та Закону України "Про ринок електричної енергії".

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 4 розділу VI Документації проект договору складається замовником з урахуванням особливостей предмета закупівлі.

Разом з Документацією Замовником подається Проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.

Проект договору наведений у Додатку 3 до цієї тендерної документації.

Невід’ємною частиною договору, який буде укладений за результатами відкритих торгів, є специфікація (Додаток № 3.1. до тендерної документації).

Додаток 3 Документації містить Проект договору постачання електричної енергії Споживачу. ДК 021:2015 код 09310000-5 Електрична енергія (Енергія електрична).

ПРИМІРНИЙ ДОГОВІР про постачання електричної енергії споживачу (Додаток 5 до Правил роздрібного ринку електричної енергії).

Відповідно до пункту 1.2.7 глави 1.2 розділу I ПРАВИЛ роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 14.03.2018 № 312 постачання електричної енергії здійснюється електропостачальником на підставі договору про постачання електричної енергії споживачу, який розробляється електропостачальником на основі Примірного договору про постачання електричної енергії споживачу (додаток 5 до цих Правил) та укладається в установленому цими Правилами порядку.

Додаток 5 до Правил роздрібного ринку електричної енергії містить ПРИМІРНИЙ ДОГОВІР про постачання електричної енергії споживачу.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема:

8) проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.

Слід зазначити, що Документація, в тому числі, додаток 3 Документації не містить проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов (зокрема, відсутній Примірний договір про постачання електричної енергії споживачу), у зв'язку з чим Замовником порушено вимоги частини другої статті 22 Закону.

Враховуючи вищевикладене, Замовник повинен усунути наведені невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

вище 3. Скаржник зазначає, що відповідно до додатку 4 Документації передбачається:

"7. У разі визнання нас переможцем процедури закупівлі, зобов'язуємось:

… • підписати договір не пізніше ніж через 15 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю".

На думку Скаржника, дана вимога Документації не узгоджується з нормами Особливостей.

Відповідно до пункту 49 Особливостей замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.

Отже, встановлюючи дану вимогу, Замовник обмежує строк, встановлений Особливостями для укладення договору про закупівлю з переможцем, зобов’язуючи останнього не зважаючи ні на які обставини, які можуть виникнути (в тому числі, можливу процедуру оскарження) укласти договір саме протягом 15 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір. Встановлюючи вимогу у вказаній редакції Замовник діє неправомірно, свідомо порушуючи норми чинного законодавства та обмежуючи строки для укладання договору, передбачені Особливостями.

Скаржник просить зобов’язати Замовника внести зміни до Документації та привести вимогу у відповідність до чинного законодавства.

Замовник зазначає, що в Документації передбачив загальну норму, на підставі якої буде укладатись договір із переможцем торгів із дотриманням строків, передбачених пунктом 49 Особливостей.

Додаток 4 Документації встановлює строк укладання договору, що відповідає чинному законодавству. Те, що в додатку 4 Документації не міститься повний текст абзацу четвертого пункту 49 Особливостей, на думку Замовника, не означає, що Замовник має наміри обмежувати терміни для укладання договору визначені чинним законодавством.

В Документації вказано, що Договір укладається у відповідності до публічного законодавства з дотриманням всіх строків на його укладення.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 1 Документації містить перелік документів, які учаснику необхідно надати у складі Пропозиції.

Відповідно до пункту 6 додатку 1 Документації передбачено гарантійний лист учасника на виконання своїх зобов’язань (відповідно до Додатку 4) щодо закупівлі: ДК 021:2015 код 09310000-5 Електрична енергія (Енергія електрична) відповідності до тендерної документації, у тому числі до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі згідно Додатку 2 до цієї тендерної документації, до проекту Договору згідно Додатку 3 до цієї тендерної документації (Додаток 4 подається окремим файлом).

Додаток 4 Документації містить ГАРАНТІЙНИЙ ЛИСТ.

Форма "Гарантійний лист" подається на бланку учасника (у разі наявності) у вигляді, наведеному нижче, учасник не повинен відступати від даної форми, зокрема:

"Вивчивши тендерну документацію на вище зазначену закупівлю ми _________ ______________________(повне найменування Учасника):

4. У разі визнання нас переможцем процедури закупівлі, зобов'язуємось:

• підписати договір не пізніше ніж через 15 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю".

Відповідно до абзацу четвертого пункту 49 Особливостей замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.

Враховуючи викладене, вищезазначені положення Документації [в частині підписання договору саме не пізніше ніж через 15 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю], не узгоджується з положеннями пункту 49 Особливостей в цій частині.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

4. Скаржник зазначає, що відповідно до додатку 2 Документації вимагається:

"6.6. Для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам Замовника та можливістю Учасника забезпечити Замовника вказаними обсягами учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати:

… 6.6.2. Підтвердження можливості участі учасником у аукціонах з купівлі-продажу електричної енергії за двосторонніми договорами на Українській енергетичній біржі у секції комерційні торги або у секції спеціалізовані торги. На підтвердження даної вимоги учасники мають надати лист (інформаційну довідку) від ТОВ Української енергетичної біржі де вказано, що Учаснику "надано статус учасника аукціону" та укладено з учасником договір про організацію та участь в аукціонах з купівлі-продажу електричної енергії за двосторонніми договорами в комерційних секціях".

Скаржник не погоджується з даними положеннями Документації, вважає їх незаконними та дискримінаційними з огляду на положення пункту 29 Особливостей Для електричної енергії передбачено відповідні чинні національні стандарти – ДСТУ EN 50160:2023. "Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загальної призначеності (EN 50160:2022, IDT)", а також ДСТУ 3466-96 "Якість електричної енергії. Терміни та визначення". Дана вимога не передбачена національними стандартами для предмета закупівлі.

З огляду на дану вимогу участь у Процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише ті учасники, які отримають від ТОВ "Українська енергетична біржа" зазначений лист та зможуть підтвердити можливість участі у аукціонах з купівлі-продажу електричної енергії за двосторонніми договорами на Українській енергетичній біржі у секції комерційні торги або у секції спеціалізовані торги. Однак, отримання такого листа не передбачено жодним чинним нормативно-правовим актом.

Скаржник зазначає, що учасники, маючи реальну можливість постачати електричну енергію Замовнику, в тому числі, маючи чинну ліцензію на постачання електричної енергії й інші необхідні документи, будуть позбавлені можливості участі в цій Процедурі закупівлі у зв’язку з наявністю в Документації дискримінаційних, незаконних вимог.

Це, зокрема, стосується і Скаржника. Скаржнику надано статус учасника аукціону на Українській енергетичній біржі, однак у зв’язку з відсутністю законодавчої вимоги про необхідність отримання вказаного вище листа, Скаржник такого листа не отримував.

Отже, у зв’язку з відсутністю листа від ТОВ "Українська енергетична біржа" (необхідність отримання якого не передбачено чинним законодавством) Скаржник не зможе прийняти участь у даній процедурі закупівлі, що порушує його законні права.

Замовник зазначає, що Скаржник вказує на те, що йому надано статус учасника аукціону на Українській енергетичній біржі, однак у зв’язку з відсутністю законодавчої вимоги про необхідність отримання вказаного вище листа, Скаржник такого листа не отримував.

Тобто, Скаржник є учасником аукціону на Українській енергетичні біржі, має можливість вільно отримати вказану довідку, без обмеження і дискримінації, що і сам він підтвердив, проте, свідомо "не хоче" її отримувати маючи при цьому можливість, а також не звертає уваги, що ця вимога Документації встановлена у відповідності до частини третьої статті 22 Закону.

Замовник звертає увагу, що є підприємством важливої критичної інфраструктури і наявність гарантій від учасників закупівлі забезпечити його електричною енергією в повній мірі є гарантією безпеки.

Замовник вважає, що Скаржник не надав доказів, що вказана вимога обмежує саме його конкуренцію, дискримінує і він не має змоги отримати вказану довідку, при цьому, будучи учасником аукціону на Українській енергетичні біржі.

Замовник зауважує, що Документація не містить вимог відповідно до пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону та не містить вимог до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Документації учасники Процедури закупівлі повинні надати у складі Пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність Пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником;

6.2. Технічні, якісні, кількісні характеристики предмета закупівлі визначені у Додатку 2 (подається окремим файлом).

Додаток 2 Документації містить технічні вимоги до предмета закупівлі та основні умови постачання.

Відповідно до пункту 6 додатку 2 Документації встановлено інші вимоги, зокрема:

6.6.2. Підтвердження можливості участі учасником у аукціонах з купівлі-продажу електричної енергії за двосторонніми договорами на Українській енергетичній біржі у секції комерційні торги або у секції спеціалізовані торги. На підтвердження даної вимоги учасники мають надати лист (інформаційну довідку) від ТОВ Української енергетичної біржі де вказано, що Учаснику "надано статус учасника аукціону" та укладено з Учасником договір про організацію та участь в аукціонах з купівлі-продажу електричної енергії за двосторонніми договорами в комерційних секціях.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати лист (інформаційну довідку) від ТОВ "Українська енергетична біржа", де вказано, що учаснику "надано статус учасника аукціону" та укладено з учасником договір про організацію та участь в аукціонах з купівлі-продажу електричної енергії за двосторонніми договорами в комерційних секціях, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Слід зазначити, що національні стандарти для електричної енергії не передбачають необхідності надання вищезазначених документів.

За таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами Особливостей в цій частині.

Встановивши наведені вище умови у Документації, Замовник порушив положення пункту 29 Особливостей.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

5. Скаржник зазначає, що відповідно до додатку 2 Документації:

"6.5. Стан реєстрації СВБ "Переддефолтний" та "Дефолтний" є підставою для відхилення тендерної пропозиції".

Скаржник не погоджується з даним положенням Документації з огляду на наступне.

Правила ринку, затверджені Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 24.06.2019 № 1168 (далі – Правила ринку), визначають порядок реєстрації учасників ринку, порядок та вимоги до забезпечення виконання зобов'язань за договорами про врегулювання небалансів електричної енергії, правила балансування, правила функціонування ринку допоміжних послуг, порядок проведення розрахунків на балансуючому ринку та ринку допоміжних послуг, порядок виставлення рахунків, порядок внесення змін до цих Правил, положення щодо функціонування ринку при виникненні надзвичайної ситуації в об’єднаній енергетичній системі України.

Правилами ринку передбачено надання статусу "переддефолтний" у разі настання однієї з трьох подій або обставин, що передбачені пунктом 1.7.1 Правил ринку.

Відповідно до пункту 1.7.4 Правил ринку статус "переддефолтний" може тривати не більше двох днів. Учаснику ринку надається два робочі дні для усунення підстав, які стали причиною надання статусу "переддефолтний".

Чинне законодавство жодним чином не обмежує у діяльності постачальників електричної енергії щодо здійснення діяльності з постачання електроенергії, в разі набуття статусу "переддефолтний", тим більше у разі набуття статусу "переддефолтний" для СВБ.

Цей статус може тривати лише два робочі дні, і у разі його зняття, перебування СВБ у цьому статусі жодним чином не впливає на діяльність постачальника електричної енергії.

Скаржник наголошує, що СВБ не є учасником процедури закупівлі, тому учасник процедури закупівлі не має жодного впливу на те, який статус набуває чи не набуває СВБ.

Тому Скаржнику незрозуміло яким чином дане положення Документації відноситься до учасників закупівлі.

Окрім того, пункт 44 Особливостей містить вичерпний перелік підстав для відхилення Пропозицій учасників, і вказаної Замовником підстави серед них немає.

Замовник зазначає, що укладення договору з постачальником електроенергії, який перебуває у статусі "переддефолтний" несе серйозні ризики для замовника критичної інфраструктури, яким є ДСП Чорнобильська АЕС, а саме - "Переддефолтний" статус свідчить про фінансові труднощі постачальника, які можуть призвести до його неспроможності виконувати свої зобов’язання. Це може означати, що електроенергія не буде постачатися вчасно або в необхідному обсязі. Електропостачання є критично важливим для безпеки та стабільності на об’єктах ДСП ЧАЕС.

Замовник повідомляє, що не можна забувати про фінансові збитки Замовника та неефективне використання бюджетних коштів. Якщо постачальник збанкрутує або не зможе виконати свої зобов’язання, Замовник може зазнати фінансових збитків, зокрема через вимушений перехід на постачальника "останньої надії", що призведе до збільшення витрат на придбання електроенергії, оскільки тарифи постачальника "останньої надії" зазвичай суттєво вище за середньоринкові ціни на ринку. Враховуючи, що основна частка коштів на закупівлю електроенергії замовника становлять бюджетні гроші, вимушений перехід на постачальника "останньої надії" буде суперечити одним з ключових принципам державних закупівель - максимальної економії та ефективності.

Також укладення договору з "переддефолтним" постачальником може призвести до юридичних проблем для Замовника. Якщо буде доведено, що Замовник уклав угоду, знаючи про фінансові труднощі постачальника, це може бути трактовано як неналежне виконання своїх обов'язків, що може стати підставою для судових позовів або розслідувань.

З огляду на критичну важливість безпеки на ДСП ЧАЕС для країни, укладення договору з ненадійним постачальником може мати серйозні наслідки, тому важливо ретельно оцінювати фінансовий стан постачальників перед укладенням договору та під час оцінки тендерних пропозиції учасників.

Замовник зауважує, що враховуючи важливість ДПС Чорнобильська АЕС для екологічної безпеки країни, укладення договору з постачальником електроенергії, який перебуває у статусі "переддефолтний" може мати катастрофічні наслідки.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 2 Документації містить технічні вимоги до предмета закупівлі та основні умови постачання.

Відповідно до пункту 6 додатку 2 Документації встановлено інші вимоги, зокрема:

6.5. Стан реєстрації СВБ "Переддефолтний" та "Дефолтний" є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Відповідно до пункту 44 Особливостей визначено вичерпний перелік підстав для відхилення тендерної пропозиції.

Відповідно до пункту 45 Особливостей встановлено перелік підстав, відповідно до яких Замовник може відхилити тендерну пропозицію учасника.

Враховуючи наведене, вищезазначена вимога Документації (в частині підстави відхилення Пропозиції у зв'язку зі станом реєстрації СВБ) не узгоджується з положеннями Особливостей в цій частині.

Враховуючи вищевикладене, Замовник повинен усунути наведені невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

вище 6. Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 6 розділу VI Документації Замовником вимагається:

"Замовник даних торгів вимагає від учасника-переможця не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору у вигляді електронної банківської гарантії в розмірі 5% від вартості договору про закупівлю. Відносини між учасником-переможцем та замовником з приводу забезпечення виконання зобов’язання, що виникають з даного пункту тендерної документації, оформлюються у формі та за змістом, що передбачені Цивільним кодексом України та іншими нормативно правовими документами.

… Строк дії забезпечення виконання договору про закупівлю – не менше строку дії такого договору. У випадку невчинення переможцем дій, передбачених цим пунктом до завершення строку, та за наявності відповідної вимоги Замовника, Замовник відхиляє тендерну пропозицію переможця у зв’язку з неукладенням (відмовою від укладення) договору про закупівлю з вини Переможця у строк, що передбачений Законом.

Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем умов такого Договору, або дострокового розірвання Договору не пізніше ніж протягом п’яти робочих днів з дня звернення із запитом від Постачальника про повернення забезпечення Договору".

Скаржник не погоджується з даними вимогами Документації з огляду на наступне.

По-перше, пункт 44 Особливостей передбачає перелік підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі серед яких "переможець процедури закупівлі не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником".

Однак, Замовник чомусь зазначає зовсім іншу підставу для відхилення Пропозиції переможця у разі ненадання забезпечення виконання договору - неукладення (відмова від укладення) договору про закупівлю з вини переможця у строк, що передбачений Законом.

По-друге, Замовник зазначає, що договір має бути укладений у строк, що передбачений Законом, тоді як насправді строк для укладення договору визначається Особливостями.

По-третє, незрозумілим є положення, що "У випадку невчинення переможцем дій, передбачених цим пунктом до завершення строку, та за наявності відповідної вимоги Замовника", Замовник тут не уточнює, ні про який строк ідеться, ні про яку вимогу, адже ні Закон, ні Особливості не передбачають ніякої вимоги Замовника. Тому неясним є і можливий зміст такої вимоги.

Замовник зазначає, що ненадання забезпечення виконання договору в строк для Замовника є приводом вважати, що учасник відмовляється і від підписання Договору.

Відповідно слугує підставою для Замовника для відхилення Пропозиції учасника/переможця в майбутньому. Також згідно з абзацом другим п. 4.2. вказаного розділу "У разі коли учасник процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов’язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через чотири дні з дати надходження такого звернення через електронну систему закупівель, але до моменту оприлюднення договору про закупівлю в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 Закону, або в порядку статі 18 ЗУ "Про публічні закупівлі" оскаржити дане рішення".

Замовник вважає, що Скаржник не надав доказів, що вказана вимога обмежує саме його конкуренцію, дискримінує і відхилення Пропозиції за ненадання забезпечення виконання Договору порушить його права, адже дана категорія є імовірною, то не має під собою доказової бази, а є лише припущеннями Скаржника, адже підстави для відхилення Пропозицій чітко прописані в умовах Документації, а вже їх можливе порушення чи невірне застосування в майбутньому буде вирішуватись в іншій скарзі і предметі спору.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 6 розділу VI Документації забезпечення виконання договору про закупівлю – вимагається.

Замовник даних торгів вимагає від учасника-переможця не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору у вигляді електронної банківської гарантії в розмірі 5% від вартості договору про закупівлю. Відносини між учасником-переможцем та замовником з приводу забезпечення виконання зобов’язання, що виникають з даного пункту тендерної документації, оформлюються у формі та за змістом, що передбачені Цивільним кодексом України та іншими нормативно правовими документами.

Реквізити для зарахування забезпечення виконання договору: "ТВБВ №10024/0308 філії Чернігівське обласне управління АТ "Ощадбанк", м. Чернігів, рахунок UA183535530000026008300989358, МФО 353553, Код ЄДРПОУ 14310862".

Строк дії забезпечення виконання договору про закупівлю – не менше строку дії такого договору. У випадку невчинення переможцем дій, передбачених цим пунктом до завершення строку, та за наявності відповідної вимоги Замовника, Замовник відхиляє тендерну пропозицію переможця у зв’язку з неукладенням (відмовою від укладення) договору про закупівлю з вини Переможця у строк, що передбачений Законом.

Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем умов такого Договору, або дострокового розірвання Договору не пізніше ніж протягом п’яти робочих днів з дня звернення із запитом від Постачальника про повернення забезпечення Договору.

Відповідно до пункту 18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:

визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті;

перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;

перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Відповідно до абзацу другого підпункту 3 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Відповідно до абзацу четвертого пункту 49 Особливостей замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.

Слід зазначити, ні Закон, ні Особливості не містять обмежень до способу звернення замовника до переможця процедури закупівлі для укладення договору про закупівлю та порядку укладення договору про закупівлю, в тому числі, не містить переліку підстав, що саме може вважатися відмовою від підписання договору, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Разом з тим, положення Документації щодо неукладення договору про закупівлю у строк, що передбачений саме Законом, не узгоджується з положеннями Особливостей в цій частині.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

7. Скаржник зазначає, що відповідно до додатку 2 Документації зазначається:

"Параметри якості електроенергії в точках приєднання споживача в нормальних умовах експлуатації мають відповідати параметрам, визначеним у ДСТУ ЕК 50160:2014 "Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загальної призначення".

Скаржник не погоджується з даним положенням Документації з огляду на наступне.

Відповідно до Наказу Національного органу стандартизації Державного підприємства "Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості" від 04.12.2023 № 330 "Про прийняття національних стандартів, скасування національних стандартів, змін та поправок до них" (далі – Наказ № 330) з 01.03.2024 було скасовано чинність національного стандарту ДСТУ EN 50160:2014 "Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загальної призначеності" та усі зміни та поправки до нього. Цим же Наказом № 330 передбачено, що на заміну скасованого стандарту прийнято новий, а саме - ДСТУ EN 50160:2023 (EN 50160:2022, IDT) "Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загальної призначеності", який набув чинності з 08.12.2023.

Отже, у Документації Замовник вимагає відповідності електричної енергії параметрам, встановленим у нечинному документі, що є неправомірним.

Замовник зазначає, що Скаржник не наводить доказів, що вказана навіть не вимога, а проста інформація обмежує саме його конкуренцію, дискримінує і не дає йому змоги прийняти участь у даній закупівлі. Тим паче, дана інформація може бути звичайною технічною/формальною помилкою, яка не впливає на конкуренцію Скаржника чи його дискримінує.

Замовник, посилаючись на пункт 54 Особливостей, зазначає, що за даним питанням Скаржник мав змогу звернутися до Замовника за роз’ясненням.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 2 Документації містить технічні вимоги до предмета закупівлі та основні умови постачання.

Відповідно до пункту 5 додатку 2 Документації встановлено вимоги до якості поставки та предмета закупівлі, зокрема:

5.3. … Параметри якості електроенергії в точках приєднання споживачів в нормальних умовах експлуатації мають відповідати параметрам, визначеним у ДСТУ EN 50160:2014 "Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загальної призначеності" (далі – ДСТУ EN 50160:2014).

Відповідно до наказу державного підприємства "УКРАЇНСЬКИЙ НАУКОВОДОСЛІДНИЙ І НАВЧАЛЬНИЙ ЦЕНТР ПРОБЛЕМ СТАНДАРТИЗАЦІЇ, СЕРТИФІКАЦІЇ ТА ЯКОСТІ" від 04.12.2023 № 330 "Про прийняття національних стандартів, скасування національних стандартів, змін та поправок до них", зокрема:

1. Прийняти національні стандарти, гармонізовані з європейськими стандартами, методом підтвердження з наданням чинності з 08 грудня 2023 року:

1. ДСТУ EN 50160:2023 (EN 50160:2022, IDT) Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загальної призначеності - На заміну ДСТУ EN 50160:2014, ДСТУ EN 50160:2014/Зміна № 1:2022 (EN 50160:2010/A1:2015, IDT), ДСТУ EN 50160:2014/Зміна № 2:2022, ДСТУ EN 50160:2014/Зміна № 3:2022ДСТУ EN 50160:2014/Поправка № 1:2022 (EN 50160:2010/corrigendum Dec. 2010, IDT), ДСТУ EN 50160:2014/Поправка № 2:2022.

2. Скасувати чинність національних стандартів з 01 березня 2024 року:

1. ДСТУ EN 50160:2014 Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загальної призначеності.

Враховуючи наведене, вищезазначена вимога Документації [в частині відповідності параметрів якості електроенергії параметрам, визначеним у ДСТУ EN 50160:2014 "Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загальної призначеності"], не узгоджується з положеннями чинного законодавства, зокрема, суперечать наказу державного підприємства "УКРАЇНСЬКИЙ НАУКОВО-ДОСЛІДНИЙ І НАВЧАЛЬНИЙ ЦЕНТР ПРОБЛЕМ СТАНДАРТИЗАЦІЇ, СЕРТИФІКАЦІЇ ТА ЯКОСТІ" від 04.12.2023 № 330 "Про прийняття національних стандартів, скасування національних стандартів, змін та поправок до них".

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

8. Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 3.1 розділу ІІІ Документації передбачається:

"Забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом п’яти банківських днів з дня настання підстави для Повернення забезпечення тендерної пропозиції…" Скаржник не погоджується з даним положеннями Документації з огляду на наступне.

Поняття та загальний порядок виконання платіжних операцій в Україні, права, обов’язки та відповідальність учасників платіжного ринку визначаються Законом України "Про платіжні послуги". Однак, у ньому поняття "банківський день" немає.

Термін "банківський день" свого часу використовувався в Інструкції про виконання міжбанківських платіжних операцій в Україні в національній валюті, затвердженій постановою Правління Національного банку України від 16.08.2006 № 320 (зі змінами), яка визначала загальні вимоги щодо функціонування системи електронних платежів (далі – СЕП) версії СЕП-3. Підсумки розрахунків за операціями, проведеними через цю систему у вихідні, святкові та неробочі дні, відображалися на рахунках учасників СЕП у Національному банку в перший робочий (операційний) день після вихідних, святкових та неробочих днів. Однак, вказана Інструкція втратила чинність 01.04.2023 згідно з постановою Правління Національного банку України від 03.03.2023 № 17.

З 01.04.2023 Національний банк України запустив нову версію СЕП: СЕП-4, завдяки чому скасовано поняття "банківський день". СЕП-4 функціонує на базі міжнародного стандарту ISO 20022 та в режимі роботи 24/7/365 з датою поточного календарного дня.

Порядок функціонування СЕП-4 визначається Інструкцією про виконання міжбанківських платіжних операцій операцій в Україні в національній валюті, затвердженою постановою Правління Національного банку України від 03.03.2023 № 16 (зі змінами).

Тобто, з 01.04.2023 поняття "банківський день" припинило існувати та не використовується при проведенні міжбанківських розрахунків. А отже, вищезазначене положення Документації не узгоджуються з чинним законодавством України.

На думку Скаржника, такі дії Замовника та відсутність законодавчого закріплення поняття "банківський день" призводять до нерозуміння того, у який насправді строк буде здійснюватись повернення забезпечення.

Замовник зазначає, що те, що Замовником в умовах Документації використано застарілий термін "банківський день" ніяк не впливає на терміни повернення тендерного забезпечення учасникам Процедури закупівлі. Система електронних платежів (СЕП-4) працює згідно до регламентів, які встановлюються Національним банком України, а не умовами Документації Замовника.

Замовник, посилаючись на пункт 54 Особливостей, зазначає, що за даним питанням Скаржник мав змогу звернутися до Замовника за роз’ясненням.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 3.1 розділу ІІІ Документації забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом п’яти банківських днів з дня настання підстави для Повернення забезпечення тендерної пропозиції в разі:

- закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації;

- укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем тендеру;

- відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;

- закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю із жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Відповідно до частини другої статті 27 Закону замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю, зокрема:

4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Відповідно до Постанови Правління Національного Банку України від 16.09.2021 № 93 "Про запровадження міжнародного стандарту ISO 20022 у платіжній інфраструктурі України" відповідно до статей 7, 15, 41, 56 Закону України "Про Національний банк України" та з метою розвитку і модернізації платіжної інфраструктури України в системі електронних платежів Національного банку України шляхом запровадження міжнародного стандарту ISO 20022-1:2013 "Фінансові послуги -Універсальна схема повідомлень фінансової індустрії", що був прийнятий міжнародною організацією зі стандартизації, Правління Національного банку України ПОСТАНОВЛЯЄ:

1. Національний банк України з 01 квітня 2023 року запроваджує систему електронних платежів Національного банку України (далі - СЕП) нового покоління СЕП4.0 та не використовує діюче покоління СЕП - СЕП-3.3 для виконання міжбанківських платіжних операцій.

2. Банки України, Державна казначейська служба України, Національний депозитарій України з 01 квітня 2023 року виконують міжбанківські платіжні операції через СЕП-4.0, у якій забезпечено можливість цілодобового режиму роботи 24/7 без зупинення роботи СЕП із виконання міжбанківських платіжних операцій.

Враховуючи викладене, наведені вище положення Документації саме в частині "банківських днів" не узгоджуються з вимогами законодавства в цій частині.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати державне спеціалізоване підприємство "Чорнобильська АЕС" (код ЄДРПОУ: 14310862) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015 код 09310000-5 Електрична енергія (Енергія електрична)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-08-09010640-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Сергій БУРЗАК С.

БУРЗАК

І. РОМАНЕНКО Є.

БЄГАЛОВ

С. БУРЗАК

Б.

ГОРОБЕЦЬ

О. НЕЧИТАЙЛО Б.

ГОРОБЕЦЬ

Скарга

Скарга на дискримінаційні умови тендерної документації