Охоронні послуги (Послуги з охорони об’єкту)

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 17074-р/пк-пз від 20.08.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ЦЕРБЕР ЗАХИСТУ" (код ЄДРПОУ: 43198622) від 08 серпня 2024 № UA-2024-08-05-010916-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 12.08.2024 № 13597-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом завантаження листа на веб-портал Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що згідно з п. 3.7 розділу ІІІ Документації: "Інформаційну довідку про відсутність факту невиконання своїх зобов’язань Учасником за раніше укладеними договорами про закупівлю із Замовником даної процедури, яка має бути підтверджена листом Замовника або підписом посадової особи Замовника на такій інформаційній довідці з відміткою про відсутність вищезазначеного факту. Інформаційна довідка повинна містити посилання на ідентифікатор даної закупівлі" та згідно з п. 3.2 додатку 1 Документації: "3.2. Учасник надає Інформаційну довідку про відсутність факту невиконання своїх зобов’язань за раніше укладеними договорами про закупівлю із Замовником даної процедури, яка має бути підтверджена листом Замовника або підписом посадової особи Замовника на такій інформаційній довідці з відміткою про відсутність вищезазначеного факту. Інформаційна довідка повинна містити посилання на ідентифікатор даної закупівлі".

Скаржник вказує, що станом на "08" серпня 2024 року, він не мав жодних договірних зобов’язань (укладених договорів) із Замовником. У жодній процедурі публічної закупівлі Замовника Скаржник не брав участь.

Відповідно до абз. 8 п. 28 Особливостей у тендерній документації зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Замовник і так вимагає інформацію, що є публічною і такою, що може бути перевірена ним самостійно.

Скаржник повідомляє, що Замовник встановив надмірну вимогу, що полягає у наступному – Скаржник повинен звернутися до Замовника із запитом про надання довідки про відсутність факту невиконання своїх зобов’язань за раніше укладеними договорами про закупівлю із Замовником з посиланням на ідентифікатор закупівлі.

Скаржник зауважує, що довідки про документальне підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність зазначеної підстави – Замовник не вимагає, що є теж обмеженням конкуренції для учасників, що мають підставу про невиконання своїх зобов’язань.

За таких умов, з підстав, незалежних від суб'єкта господарювання, зокрема, Скаржника, Замовник може не надати дану довідку, що в подальшому може стати причиною для відхилення тендерної пропозиції з незалежних від учасника підстав, і таким чином зі сторони Замовника відбувається маніпулювання ситуацією, ціллю якої є не надати потенційним учасникам, зокрема, Скаржнику підготувати Пропозицію відповідно до вимог Документації.

Скаржник також вказує, що надання такої довідки (звернення до Замовника), порушує норми чинного законодавства у сфері публічних закупівель, адже Замовник та Скаржник (без ідентифікації особи) має право на електронне спілкування лише на вебпорталі Уповноваженого органу (електронний майданчик), а не при особистій зустрічі, електронним листуванням поза електронного майданчику, що дає можливість уповноваженій особі Замовника зловживати правом, а саме – за власним бажанням видати довідку чи ні.

Замовник зазначає, що Скаржник наводить загальні положення при цьому не наводить жодних конкретних обґрунтованих доводів, щодо того, яке саме його право було порушено, поряд з іншими учасниками, якщо така вимога стосується усіх учасників закупівлі, зокрема:

- яким чином дана вимога Документації створила недобросовісну конкуренцію і надала перевагу іншим учасникам;

- яким чином дана вимога Документації призвела до не економії, не ефективності, та не пропорційності;

- яким чином дана вимога Документації порушила відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівлі;

- яким корупційним діям чи зловживанням дана вимога не запобігла.

Замовник вказує, що інформація про виконання чи невиконання своїх зобов’язань за раніше укладеними договорами про закупівлю не завжди є публічною, а відповідно твердження Скаржника з цього приводу є нічим необґрунтованим. Вказуючи про надмірність даної вимоги для Скаржника, він не навів об’єктивних доводів щодо неможливості отримання такої довідки чи обґрунтування, в чому полягала надзвичайна складність для Скаржника в її отриманні та перевага інших учасників над ним з приводу надмірності для нього отримання такої довідки.

Замовник повідомляє, що твердження Скаржника про те, що Замовник і Скаржник, як учасник закупівлі мають право лише на електронне спілкування і лише на веб-порталі Уповноваженого органу не відповідає нормам чинного законодавства, оскільки Скаржник вправі отримати таку довідку не тільки при "особистій зустрічі", але й шляхом листування та за допомогою будь яких інших не заборонених законодавством способів комунікації та отримання офіційних документів.

Замовник зауважує, що твердження Скаржника, що це надає можливість Замовнику зловживати правом, а саме: "за власним бажанням видати довідку чи ні" є надуманим та нічим не підтвердженим, оскільки Скаржник взагалі не звертався до Замовника за отриманням такої довідки, тому твердження Скаржника навпаки, свідчать лише про упереджене ставлення Скаржника до Замовника та зловживанням своїм правом на оскарження, оскільки Скаржник знаючи свої недоліки, що не дають йому змоги добросовісно конкурувати під час цієї закупівлі, за допомогою зловживання своїми правами має можливість на затягування процедури закупівлі і по можливості зміни умов цієї закупівлі під себе, або зриву проведення цієї закупівлі, що може унеможливити отримання якісної послуги Замовником.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 3.7 розділу 3 Документації інформаційну довідку про відсутність факту невиконання своїх зобов’язань Учасником за раніше укладеними договорами про закупівлю із Замовником даної процедури, яка має бути підтверджена листом Замовника або підписом посадової особи Замовника на такій інформаційній довідці з відміткою про відсутність вищезазначеного факту. Інформаційна довідка повинна містити посилання на ідентифікатор даної закупівлі.

Додаток 1 Документації містить перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника.

Відповідно до додатку 1 Документації:

1. Документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям встановленим замовником відповідно до ст. 16 Закону:

3. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів):

3.2. Учасник надає Інформаційну довідку про відсутність факту невиконання своїх зобов’язань за раніше укладеними договорами про закупівлю із Замовником даної процедури, яка має бути підтверджена листом Замовника або підписом посадової особи Замовника на такій інформаційній довідці з відміткою про відсутність вищезазначеного факту. Інформаційна довідка повинна містити посилання на ідентифікатор даної закупівлі.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Враховуючи викладене, з незалежних від учасника підстав, Замовник може не підтвердити листом або підписом посадової особи інформаційну довідку з відміткою про відсутність факту невиконання зобов’язань учасника, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника.

Крім того, Замовник володіє інформацією щодо наявності/відсутності факту невиконання суб'єктом господарювання зобов'язань за договором, укладеним між Замовником та таким суб'єктом.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати інформаційну довідку про відсутність факту невиконання зобов’язань за раніше укладеними договорами про закупівлю із Замовником, яка має бути саме підтверджена листом Замовника або підписом посадової особи Замовника на такій інформаційній довідці з відміткою про відсутність вищезазначеного факту, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що вимога абз. 2 додатку 1 Документації: "Учасник повинен надати підтверджуючі документи (копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів) щодо наявності у нього власного транспорту реагування (від 3-ох до 4-ох у м. Тернополі) для забезпечення цілодобового реагування (прибуття наряду реагування протягом 5-ти хвилин) на повідомлення про спрацювання засобів охоронного призначення, що мають спеціальне кольорографічне пофарбування, розпізнавальні знаки та оснащені спеціальними звуковими і світловими сигнальними пристроями (копії дозволів, виданих відповідно до наказу МВС України від 09.08.2016 №771), у місті Тернополі де знаходяться об’єкт" та вимога абз. 5 додатку 1 Документації: "Учасник повинен надати документальне підтвердження наявності у Учасника встановлених систем GPS-моніторингу на кожному наявному автомобілі (транспорті реагування) в кількості від 3-ох до 4-ох у місті Тернопіль".

Скаржник, посилаючись на положення статей 6 та 9 Закону України "Про охоронну діяльність", вказує, що ним ними встановлено право, а не обов’язок на здійснення наступних заходів з охорони, зокрема, використання транспорту реагування.

Скаржник повідомляє, що не має у власності транспорт реагування (тим паче у кількості 3-4 одиниць), але може залучити транспорт субпідрядника шляхом заключення відповідного договору на реагування або орендувати транспорт (договір оренди).

Замовником встановлена вимога, що потрібно мати від трьох до чотирьох транспортних засобів для реагування, але жодним чином не обґрунтовує доцільність встановлення такої вимоги.

Скаржник зауважує, що відповідно до технічної специфікації додатку 2 Документації передбачена послуга фізичної охорони (охорона громадського порядку, цілісність приміщень, майна тощо) на одному об’єкті, що розташований за адресою:

м.Тернопіль, вул. Рєпіна, 11.

У зв'язку з тим, що об’єкт охорони лише один, то і доцільність мати суб’єкту охоронної діяльності цілих 3-4 наряди реагування взагалі відсутня. На один об’єкт вистачить навіть і одного транспорту реагування, а для підсилення чи нештатної ситуації ще одного.

Таким чином, на один об’єкт охорони вистачатиме лише 1-2 транспортних засоби для здійснення оперативного реагування на сигнал тривоги.

Скаржник зазначає, що враховуючи попередні підрозділи (про власний транспорт та його кількість) оскарження, Скаржник не має у власності транспорт реагування у надмірній кількості, а відтак і відсутній власний GPS-моніторинг.

Замовник зазначає, що враховуючи те, що його діяльність пов’язана з екстреним реагуванням та під час надання допомоги, трапляються різні випадки порушення громадського порядку, вимога про "Наявність власного транспорту реагування з встановленням систем GPS-моніторингу на кожному наявному автомобілі (3-4 автомобілі)" ґрунтується на необхідності екстреного (швидкого) реагування в разі порушення громадського порядку, цілісність приміщень, майна тощо, оскільки "на одному об’єкті" знаходиться велика кількість майна та працівників Замовника, втрата чи шкода завдана їм може призвести до тяжких наслідків не лише для Замовника, але й для потреб територіальної громади м. Тернополя та Тернопільської області. Замовник через численні структурні підрозділи, які знаходяться по всій області, забезпечує надання екстреної (швидкої) медичної допомоги та медицини катастроф по всій області.

На даному охоронюваному об’єкті одночасно можуть перебувати:

- велика кількість автомобілів швидкої допомоги, обладнані сучасною медичною технікою та спорядженням;

- велика кількість бригад швидкої допомоги;

- адміністративний апарат, який супроводжує працездатність Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф на всій території міста Тернополя та Тернопільської області.

Крім того, на території охоронюваного об’єкту знаходиться:

- ряд складських приміщень з медичними товарами, запасними частинами до автомобілів швидкої допомоги та іншими матеріальними цінностями, необхідними для належного функціонування Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф;

- аптечний склад з фармацевтичною продукцією, для нагального поповнення бригад швидкої допомоги, в тому числі наркотичними засобами;

- власна автозаправочна станція;

- обласна оперативно-дипетчерська служба 103 з великою кількістю обладнання, документи по внесенню якої в перелік об’єктів критичної інфраструктури, знаходяться у стадії затвердження МОЗ України.

Для Замовника важливо, щоб транспортами оперативного реагування були саме належно обладнанні автомобілі з встановленням систем GPS-моніторингу на кожному наявному автомобілі (3-4 автомобілі), а не інші механічні транспортні засоби (автомобілі таксі, автобуси громадського транспорту, моторолери тощо) чи немеханічні транспортні засоби (велосипеди, скейти або гужові вози, сани, тварини тощо).

Враховуючи специфіку діяльності Замовника та його особливості, наявність саме такої вимоги до учасників закупівлі є цілком обґрунтованою, зважаючи ще й на воєнний стан. Наявність власного транспорту (3-4 автомобілі) з встановленням систем GPSмоніторингу на кожному наявному автомобілі вказуватиме на більшу спроможність учасників належно та своєчасно виконувати умови договору, оскільки у випадку наявності орендованих автомобілів, чи інших механічних транспортних засобів та в меншій кількості, у випадку коли субпідрядник (орендодавець) не зможе забезпечити надання Учаснику (Замовнику) автомобілів в необхідній кількості для оперативного реагування на екстрену ситуацію, умови договору з Замовником не будуть виконані, а відповідно Замовник у разі можливого невиконання учасником в майбутньому умов договору не зможе оперативно укласти інший договір про надання охоронних послуг, оскільки потрібно буде повторно проводити процедуру закупівлі та об’єкти певний час залишатимуться без охорони, що є недопустимим. Оренда чи інше право користування автомобілів для екстреного реагування учасником несуть певні ризики для Замовника щодо можливості неналежного надання послуг з охорони та можливими супутніми проблемами і ризиками пов’язаними з охороною об’єктів Замовника, що відноситься до критичної інфраструктури.

Натомість, Скаржник вказує, що взагалі не має у власності транспорт реагування (тим паче у кількості 3-4 одиниць), але може залучити транспорт субпідрядника шляхом заключення відповідного договору на реагування або орендувати транспорт (договір оренди).

Замовник вказує, що відповідно до абзацу 1 пункту 1 таблиці Розділу 1 Додатку 1 в Тендерній документації зазначено про можливість залучення матеріально-технічної бази (обладнання, тощо) на підставі договорів оренди, а саме "На підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасник процедури закупівлі має надати довідку за формою 1. Для підтвердження підстави володіння та / або користування учасник процедури закупівлі має надати документи, що підтверджують право власності або інший документ, який підтверджує право володіння або договори оренди обладнання, матеріально-технічної бази та технологій або договори суборенди обладнання, матеріально-технічної бази та технологій або договір про надання послуг тощо, які підтверджують наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій визначені у довідці".

Таким чином, жодних обмежень, щодо залучення матеріально-технічної бази на підставі договорів оренди в Документації не встановлено.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 1 Документації містить перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника.

Відповідно до додатку 1 Документації:

1. Документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям встановленим замовником відповідно до ст. 16 Закону:

1. Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій:

На підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасник процедури закупівлі має надати довідку за формою 1. Для підтвердження підстави володіння та / або користування учасник процедури закупівлі має надати документи, що підтверджують право власності або інший документ, який підтверджує право володіння або договори оренди обладнання, матеріально-технічної бази та технологій або договори суборенди обладнання, матеріально-технічної бази та технологій або договір про надання послуг тощо, які підтверджують наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій визначені у довідці.

Учасник повинен надати підтверджуючі документи (копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів) щодо наявності у нього власного транспорту реагування (від 3-ох до 4-ох у м.Тернополі) для забезпечення цілодобового реагування (прибуття наряду реагування протягом 5-ти хвилин) на повідомлення про спрацювання засобів охоронного призначення, що мають спеціальне кольорографічне пофарбування, розпізнавальні знаки та оснащені спеціальними звуковими і світловими сигнальними пристроями (копії дозволів, виданих відповідно до наказу МВС України від 09.08.2016 року №771), у місті Тернополі де знаходяться об’єкт.

Учасник повинен надати документальне підтвердження наявності у Учасника встановлених систем GPS-моніторингу на кожному наявному автомобілі (транспорті реагування) в кількості від 3-ох до 4-ох у місті Тернопіль.

Додаток 2 Документації містить технічну специфікацію.

Відповідно до додатку 2 Документації:

Режим охорони об’єкта: територія та приміщення Комунального некомерційного підприємства "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Тернопільської обласної ради за адресою: м.Тернопіль, вул. Рєпіна, 11.

Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема:

- договір від 02.01.2023 між Скаржником та ПП "ШЕРИФ-ЗАХИСТ", предметом якого є послуги по виїзду (реагуванню) ГШР на об'єкти, що знаходяться під спостереженням;

- свідоцтва про реєстрацію 2-х транспортних засобів ПП "ШЕРИФ-ЗАХИСТ" з дозволами МВС на спеціальні світлові сигнальні пристрої.

За таких умов, Документація містить вимогу, що транспорт реагування повинен бути саме власністю учасника.

Також Документацією, а саме – технічною специфікацією передбачені охоронні послуги саме одного об'єкта.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які нададуть підтверджуючі документи (копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів ) щодо наявності в учасника саме власного транспорту реагування (від саме 3-ох до 4-ох у м.Тернополі), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Також, за таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які нададуть документальне підтвердження наявності в учасника встановлених систем GPS-моніторингу на кожному наявному автомобілі (транспорті реагування) в кількості саме від 3-ох до 4-ох , що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

3. Скаржник зазначає, що згідно з абз. 3 додатку 1 Документації: "Учасник повинен підтвердити наявність транспорту реагування у місті Тернополі шляхом надання не менше трьох копій договорів реагування на тривожну сигналізацію з об’єктами, які розташовані у місті Тернополі".

Відповідно до частини 2 статті 16 Закону, Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Законодавство не встановлює жодних вимог до аналогічного договору, в тому числі стосовно обсягів надання послуг, строків виконання договору, місця надання послуг тощо.

Скаржник вказує, що код ДК, за яким опубліковано закупівлю – ДК 021:2015:

79710000-4 Охоронні послуги, тому Скаржнику залишається незрозумілим – чому Замовник вимагає надання аналогічного договору на надання послуг реагування на тривожну сигналізацію з об’єктами, які розташовані саме в місті Тернополі чи Тернопільській області.

Послуги, що будуть надаватися стосуються надання саме фізичної охорони. Послуга з реагування є супутньою.

Скаржник не має аналогічного досвіду окремо по реагуванню, бо залучає субпідрядника/співвиконавця, то і підтвердити його і немає можливості, що є дискримінаційним по відношенню як до нього, так і до інших потенційних учасників.

Скаржник має багатий досвід надання послуг та може надати послуги у відповідності до технічних вимог Замовника, проте через встановлення зазначеної вимоги, не може взяти участь в закупівлі.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть надати не менше трьох копій договорів реагування на тривожну сигналізацію з об’єктами, які розташовані в місті Тернополі чи Тернопільській області, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Дана обставина ставить Скаржника у нерівне становище з іншими учасниками, не забезпечує рівне ставлення Замовника до кожного учасника та дискримінує учасників, які не мають фактично аналогічного договору на реагування на тривожну сигналізацію з об’єктами, які розташовані в місті Тернополі чи Тернопільській області.

Замовник зазначає, що відсутність транспорту реагування у необхідній кількості у місті Тернополі унеможливить саме оперативне реагування в екстрених випадках пов’язаних з охороною майна (крадіжка, незаконне проникнення тощо), що є очевидним.

Відсутність не менше трьох копій договорів реагування на тривожну сигналізацію з об’єктами, які розташовані у місті Тернополі вказуватиме, що в учасника відсутній відповідний досвід реагування на тривожну сигналізацію з декількома об’єктами, а також досвід оперативного реагування та організації роботи при настанні одночасно декількох екстрених ситуацій в місті Тернополі, що має свої особливості розташування об’єктів, вулиць, місцевості де необхідно досконало орієнтуватись на місцевості та організувати роботу щоб при настанні екстреної ситуації реагування на декілька можливих екстрених ситуацій було оперативним (швидким) та якісним (належно організованим).

Замовник звертає увагу, що Скаржник в Скарзі вказує, що він вважає дану вимогу дискримінаційною лише тому, що у нього немає такого досвіду. Замовник наголошує, що відповідно до практики Верховного Суду визначено, що дискримінація передбачає створення нерівних умов для конкретної особи або групи осіб серед інших. У даному ж випадку вказані вимоги Документації поширюються не лише на Скаржника або конкретну групу суб`єктів господарювання (тобто лише на юридичних осіб або лише на фізичних осібпідприємців), а й на всіх потенційних учасників закупівлі і обов`язкові до виконання всіма суб`єктами господарювання, які бажають взяти участь у процедурі закупівлі.

Замовник вказує, що у разі завдання шкоди в майбутньому через неналежне надання послуг з охорони Учасником, що було спричинено встановленням неналежних чи недостатніх вимог до учасників закупівлі, може бути підставою для відповідальності.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 1 Документації містить перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника.

Відповідно до додатку 1 Документації:

1. Документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям встановленим замовником відповідно до ст. 16 Закону:

1. Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій:

Учасник повинен підтвердити наявність транспорту реагування у місті Тернополі шляхом надання не менше трьох копій договорів реагування на тривожну сигналізацію з об’єктами, які розташовані у місті Тернополі.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які нададуть не менше трьох копій договорів реагування на тривожну сигналізацію з об’єктами, які розташовані в місті Тернополі, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

4. Скаржник зазначає, що згідно з вимогою абз. 4 додатку 1 Документації встановлено вимогу: "Надати пітвердження наявності спец-засобів (газових балончиків, бронежелетів встановленого зразка (надати копії протоколів випробуваннь бронежелетів), не летальної зброї (револьверів типу флобер) достатньої кількості для належного виконання умов договору. Для підтвердження надати обліково балансову відомість, видаткові накладні, або квитанції про покупку (будь що з вище переліченого)".

Скаржник вказує, що він як суб’єкт охоронної діяльності керується низкою нормативно-правових актів у сфері охоронної діяльності, зокрема, Законом України "Про охоронну діяльність" від 22.03.2012 № 4616-VI, Постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності" від 18 листопада 2015 р. № 960 та Постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку спеціальних засобів, придбання, зберігання та використання яких здійснюється суб’єктами охоронної діяльності" від 11 лютого 2013 р. № 97.

Зокрема, Постановою про спеціальні засоби визначає конкретний перелік засобів та пристроїв.

Скаржник повідомляє, що пунктом 8.12 Наказу МВС "Про затвердження Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів" 21.08.1998 р. № 622 надає наступне визначення поняття: "Пристрої - пістолети і револьвери вітчизняного виробництва, що відповідають вимогам, установленим до них технічним регламентом, а за його відсутності - національним (галузевим) стандартом, які конструктивно призначені тільки для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії і технічно непридатні для стрільби патронами промислового виробництва, спорядженими снарядами летальної дії (кулями, шротом або картеччю). Пристрої є спеціальними засобами активної оборони та не відносяться до вогнепальної зброї.

Конструкція пристроїв повинна забезпечувати неможливість:

взаємозаміни основних частин пристроїв та бойової чи спортивної вогнепальної зброї, а саме ствола, рамки, затвора, барабана;

здійснення пострілів в автоматичному режимі чергами.

При цьому допускається використання пристроїв для здійснення пострілів холостими патронами або патронами, спорядженими речовинами дратівної або сльозоточивої дії.

Патрони до пристроїв - патрони вітчизняного виробництва, споряджені гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, призначені для відстрілу їх тільки пристроями вітчизняного виробництва. Ці патрони повинні відповідати вимогам, установленим до них технічним регламентом, а за його відсутності - національним (галузевим) стандартом.

Патрони вітчизняного виробництва до пристроїв є патронами до спеціальних засобів активної оборони та не відносяться до боєприпасів до зброї".

До пристроїв можна віднести наступні моделі (на основі аналізу інтерне-магазину ZBROIA® (ЗБРОЯ) — комерційний проект компанії ZBROIA, заснованої в 1999 році у місті Харків, Україна; веб посилання: https://zbroia.com.ua/ua ):

- Флобер (револьвер);

- Спецпристрій Форт-17Р (9 мм) та інші моделі;

- Спецпристрій СЕМ КУРЦ (9 мм);

- Спецпристрій Вій-19 (9 мм);

- тощо.

Скаржник зауважує, що він не використовує у своїй діяльності пристрій за торговою маркою Флобер, але використовує Спецпристрій Форт-17Р (9 мм), спецпристрій Корнет С к-р.9мм та спецпристрій ПСМ-Р 9 мм.

Скаржник має відповідні дозволи на використання даного виду пристроїв, але Замовник обмежився виключно однією маркою пристроїв, що є дискримінаційним по відношенню до тих учасників, що мають пристрої іншої марки.

Замовник зазначає, що торгової марки Флобера, про яку вказує Скаржник в природі не існує, а є спецпристрої (револьвери, пістолети тощо) різних торгових марок під патрон Флобера. Тобто, Флобер це не торгова марка, а патрон, що відноситься до нелетальної зброї.

Представники Замовника не є фахівцями у визначені, який саме спецпристрій (револьвер, пістолет тощо) і яких торгових марок відноситься до нелетальної зброї, а який до летальної, чи фахівцями щодо встановлення відповідної якості іншого обладнання (бронижелетів, газових балончиків тощо), а відповідно саме тому Замовником встановлено вимогу щодо надання відповідних протоколів випробуваннь, а також обліково балансову відомість, видаткові накладні, або квитанції про покупку (будь що з вище переліченого), щоб пересвідчитись, що протоколи випробувань відносяться саме до обладнання Скаржника.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 1 Документації містить перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника.

Відповідно до додатку 1 Документації:

1. Документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям встановленим замовником відповідно до ст. 16 Закону:

1. Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій:

Надати пітвердження наявності спец-засобів (газових балончиків, бронежелетів встановленого зразка (надати копії протоколів випробуваннь бронежелетів), не летальної зброї (револьверів типу флобер) достатньої кількості для належного виконання умов договору. Для підтвердження надати обліково балансову відомість, видаткові накладні, або квитанції про покупку (будь що з вище переліченого).

Відповідно до переліку спеціальних засобів, придбання, зберігання та використання яких здійснюється суб’єктами охоронної діяльності, затвердженого постановою КМУ "Про затвердження переліку спеціальних засобів, придбання, зберігання та використання яких здійснюється суб’єктами охоронної діяльності" від 11.02.2013 № 97:

Бронежилети Захисні каски Газові балончики з аерозолями сльозоточивої та дратівної дії Газові пістолети і револьвери та патрони до них калібру 6, 8 і 9 міліметрів, заряджені речовинами сльозоточивої та дратівної дії Гумові кийки Наручники пластикові (текстильні) одноразового використання Електрошокові пристрої* Пристрої вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначені патрони* *Виключно суб’єктами охоронної діяльності, які здійснюють охорону особливо важливих об’єктів права державної власності або надають охоронні послуги із залученням власного транспорту реагування та використанням пунктів централізованого спостереження.

Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема, дозволи на право зберігання, носіння пристроїв для відстрілу патронів з гумовими кулями: ФОРТ 17Р 9 мм, КорнетС к-р 9 мм та ПСМР кр 9 мм.

Замовник, у тому числі враховуючи надані Скаржником дозволи, не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які нададуть підтвердження наявності спец-засобів нелетальної зброї (саме револьверів типу флобер), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати Комунальне некомерційне підприємство "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Тернопільської обласної ради (код ЄДРПОУ: 14054198) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Охоронні послуги (Послуги з охорони об’єкту)", оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2024-08-05-010916-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Наталя ЛЕНЬ

Скарга

Встановлення дискримінаційних вимог