Текст рішення
РІШЕННЯ
№ 14077-р/пк-пз від 20.08.2024
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ФУЛ ФЬЮЖН" (код ЄДРПОУ: 45153578) від 09 серпня 2024 № UA-2024-08-05-008834-a.c1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 13.08.2024 № 13656-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.
На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
1. Скаржник зазначає, що відповідно до додатку № 4 Документації: "11. У зв'язку із застосуванням планових та екстрених відключень електроенергії, з метою забезпечення роботи генераторів підприємства, Учасник за окремою Заявкою Замовника повинен забезпечити поставку пального наливом спеціалізованим автотранспортом Учасника на адресу Замовника.
12. На підтвердження виконання вимог п. 11 Додатку 4 тендерної документації Учасник у складі пропозиції надає :
12.1. При наявності власного сертифікованого транспорту для забезпечення підвозу паливо-мастильних матеріалів, Учасник повинен надати:
12.1.1. Скан-копію ліцензії надання послуг з перевезення небезпечних вантажів автомобільним транспортом та/або наказ державної служби України з безпеки на транспорті "Про прийняття рішень за результатами розгляду заяв здобувачів на отримання ліцензії" та або посилання на сайт з відповідним переліком здобувачів;
12.1.2. Скан-копію діючого свідоцтва про повірку автоцистерни з відповідними зазначеними об'ємами;
12.1.3. Скан-копію свідоцтва про допущення транспортного засобу до перевезення визначених небезпечних вантажів;
12.2. При відсутності власного сертифікованого транспорту для забезпечення підвозу паливо-мастильних матеріалів, Учасник повинен надати:
12.2.1. Скан-копію діючого договору з компанією, що надає послуги з перевезення небезпечних вантажів сертифікованим автомобільним транспортом;
12.2.2. Скан-копію ліцензії на надання послуг з перевезення небезпечних вантажів автомобільним транспортом та/або наказ державної служби України з безпеки на транспорті "Про прийняття рішень за результатами розгляду заяв здобувачів на отримання ліцензії" та або посилання на сайт з відповідним переліком здобувачів (підприємства з яким заключний договір);
12.2.3. Скан-копію діючого свідоцтва про повірку автоцистерни з відповідними зазначеними об'ємами;
12.2.4. Скан-копію свідоцтва про допущення транспортного засобу до перевезення визначених небезпечних вантажів".
Умовами оголошеної закупівлі встановлено предмет закупівлі ДК 021:2015 :09130000-9 "Нафта і дистиляти" Бензин А-95 (талони/скретч-картки), дизельне паливо (талони/скретч-картки)). Тобто, предметом закупівлі є талони/скретч-картки на пальне, які в подальшому надають право Замовнику отримувати пальне з АЗС учасника.
Встановлюючи умови п.11 Додатку 4 Замовник фактично здійснює заміну предмету закупівлі з талонів на налив. Заміна предмету закупівлі під час проведення торгів та реалізації договору укладеного за результатом закупівлі заборонена.
Що стосується умов, встановлених Замовником в п.12 Додатку 4, такі умови не узгоджуються з вимогами законодавства.
Закупівля що оголошена Замовником не передбачає надання послуг з перевезення небезпечних вантажів, бо предметом закупівлі є пальне в талонах/скретчкартках.
Встановлюючи умови щодо наявності сертифікованого транспорту для забезпечення підвозу паливо-мастильних матеріалів Замовник встановлює вимоги щодо наявності матеріально-технічної бази, що передбачене п.1 ч.2 ст.16 Закону.
Згідно з п. 29 Особливостей: "У разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунальнопобутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються".
Такі умови Документації не узгоджуються з вимогами законодавства та мають бути виключені.
Замовник зазначає, що відповідно до визначеного замовником предмета закупівлі, як вбачається з коду ДК 021:2015: 09130000-9 "Нафта і дастиляти", визначеного Додатком 2 предмета закупівлі Бензин А-95 та Дизельне паливо та відповідно до Додатку 6 предметом закупівлі є пальне Бензин А-95 в кількості 1 9 500 літрів та дизельне паливо в кількості 28 500 літрів, а не паперові чи пластикові вироби -талони/скстч-карти на пальне, як стверджує Скаржник.
При цьому талони/скетч-карти, смарт карти, доставка пального автотранспортом постачальника є формою поставки товару, що являється предметом закупівлі. Відповідно до ч. 1 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку пос тачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг). Таким чином, Замовник, скориставшись правом наданим Законом визначив порядок постачання товару, що є предметом закупівлі шляхом передачі талонів/ скетч-карток, смарт карт та транспортом постачальника. Вимога, встановлені у п. 12-12.2.4 застосовані з урахуванням її. 24 ст. 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності", відповідно до якого ліцензуванню підлягають перевезення пасажирів, небезпечних вантажів та небезпечних відходів внутрішнім водним, морським, автомобільним, залізничним та повітряним транспортом, міжнародні перевезення пасажирів та вантажів автомобільним транспортом. Крім того, Замовником передбачена можливість залучення учасником третіх осіб для здійснення такого виду поставки товару. Замовник, будучи комунальним підприємством райошюго (у області) значення та обслуговуючи понад 50 000 споживачів, справедливо застосовує до учасників визначені вимоги, які підтверджують беззаперечну можливість у будь-який час у разі застосування екстрених та/або планових відключень електроенергії (блекаутів) забезпечити Замовника пальним, а отже і безперебійну роботу комунального підприємства.
Таким чином, твердження Скаржника, що вищезазначені вимоги не узгоджуються з вимогами законодавства та мають бути виключені є безпідставними, необгрунтованими та недоведеними.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до пункту 4.1 розділу І Документації назва предмета закупівлі 09130000-9 "Нафта і дистиляти" Бензин А-95 (талони/скретч-картки), Дизельне паливо (талони/скретч-картки)).
Додаток 4 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі.
ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ ДК 021:2015 : 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (бензин А-95 (талони/скретч-картки), Дизельне паливо (талони/скретч-картки)) через мережу АЗС на території України.
Найменування предмету закупівлі:
Бензин А-95 Дизельне паливо.
Документи про відповідність технічним та якісним характеристикам предмета закупівлі, які Учасник повинен надати в тендерній пропозиції, зокрема:
11. У зв'язку із застосуванням планових та екстрених відключень електроенергії, з метою забезпечення роботи генераторів підприємства, Учасник за окремою Заявкою Замовника повинен забезпечити поставку пального наливом спеціалізованим автотранспортом Учасника на адресу Замовника.
12.
На підтвердження виконання вимог п. 11 Додатку 4 тендерної документації Учасник у складі пропозиції надає :
12.1. При наявності власного сертифікованого транспорту для забезпечення підвозу паливо-мастильних матеріалів, Учасник повинен надати:
12.1.1. Скан-копію ліцензії надання послуг з перевезення небезпечних вантажів автомобільним транспортом та/або наказ державної служби України з безпеки на транспорті "Про прийняття рішень за результатами розгляду заяв здобувачів на отримання ліцензії" та або посилання на сайт з відповідним переліком здобувачів;
12.1.2. Скан-копію діючого свідоцтва про повірку автоцистерни з відповідними зазначеними об'ємами;
12.1.3. Скан-копію свідоцтва про допущення транспортного засобу до перевезення визначених небезпечних вантажів;
12.2. При відсутності власного сертифікованого транспорту для забезпечення підвозу паливо-мастильних матеріалів, Учасник повинен надати:
12.2.1. Скан-копію діючого договору з компанією, що надає послуги з перевезення небезпечних вантажів сертифікованим автомобільним транспортом;
12.2.2. Скан-копію ліцензії на надання послуг з перевезення небезпечних вантажів автомобільним транспортом та/або наказ державної служби України з безпеки на транспорті "Про прийняття рішень за результатами розгляду заяв здобувачів на отримання ліцензії" та або посилання на сайт з відповідним переліком здобувачів (підприємства з яким заключний договір);
12.2.3. Скан-копію діючого свідоцтва про повірку автоцистерни з відповідними зазначеними об'ємами;
12.2.4. Скан-копію свідоцтва про допущення транспортного засобу до перевезення визначених небезпечних вантажів.
Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Відповідно до пункту 1 частини другої статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Замовник, встановивши вищезазначені вимоги, застосував положення пункту 1 частини другої статті 16 Закону, а саме - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що суперечить вимогам Особливостей в цій частині.
Враховуючи викладене, наведені вище положення Документації суперечать вимогам чинного законодавства в цій частині. Встановивши наведені вище умови у Документації, Замовник порушив положення пункту 29 Особливостей.
За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати вищенаведені документи, визначені Документацією (п. 12-12.2.4), для поставки пального наливом спеціалізованим автотранспортом Учасника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
2. Скаржник зазначає, що відповідно до п. 6 додатку № 4 Документації: "Для належної організації роботи Замовника, враховуючи кількість автотранспорту, Постачальник повинен забезпечити заправку автомобілів Замовника бензином А-95 та дизельним паливом по талонах /скретч-картках не менше ніж на 3 (трьох) АЗС, які знаходяться в адміністративних межах міста Миргород, Полтавської області. Учасник має підтвердити наявність розгалуженої мережі АЗС власної(орендованої) або партнерської не менше 10 (десяти) АЗС в межах Миргородського району Полтавської області із зазначенням назви АЗС або бренду, та адрес їх розташування".
ТОВ "ФУЛ ФЬЮЖН" планує прийняти участь в даній закупівлі із залученням АЗС партнерів ТОВ "Петроль Про", ТОВ "Укрнафта-Постач" та ТОВ "САН СТРІМ СИСТЕМС", але має 2 АЗС в м. Миргороді та 7 АЗС в Миргородському районі. Такої кількості вистачає для забезпечення безперебійного функціонування підприємства Замовника.
Скаржник вважає, що Замовник встановлює надмірні вимоги щодо умов закупівлі стосовно кількості АЗС з метою надання переваг одному учаснику та дискримінації інших учасників. З аналізу даних таку кількість АЗС має в м. Миргород та Миргородському районі лише одна мережа АЗС, що дає можливість виконати зазначені умови лише цій мережі.
При тому, що Замовник жодним чином не обґрунтовує встановлення таких надмірних вимог.
Скаржник на цей час має укладений із Замовником договір за результатом торгів UA-2023-12-20-017572-a на поставку талонів та здійснює постачання пального в талонах.
Згідно з умов закупівлі UA-2023-12-20-017572-a, а саме п.3 Додатку 2 Замовник встановлював наступні умови до наявності АЗС: "Для належної організації роботи Замовника, враховуючи кількість автотранспорту, Постачальник повинен забезпечити заправку автомобілів Замовника бензином А-95 та дизельним паливом по талонах/скретчкартках не менше ніж на 2 (двох) АЗС, які знаходяться в адміністративних межах міста Миргород, Полтавської області. Учасник має підтвердити наявність розгалуженої мережі АЗС власної(орендованої) або партнерської не менше 7 (семи) АЗС в межах Миргородського району Полтавської області із зазначенням назви АЗС або бренду, та адрес їх розташування".
Протягом дії договору від Замовникам не надходило вимог або прохань щодо збільшення кількості АЗС.
Тобто, на даний час Замовнику достатньо мати 2 АЗС в м. Миргород та не менше 7 АЗС в Миргородському районі і він жодним чином не обґрунтовує необхідність збільшення кількості АЗС та не посилається на конкретні обставини, які змусили його до встановлення надмірних дискримінаційних умов. ТОВ "ФУЛ ФЬЮЖН" є надійним постачальником Замовника та протягом дії договору не має жодних зауважень стосовно виконання своїх зобов’язань за договором, в тому числі стосовно кількості АЗС.
Встановлюючи умови щодо наявності АЗС Замовник фактично встановлює вимоги щодо наявності матеріально-технічної бази, що передбачене п.1 ч.2 ст.16 Закону.
Згідно з п. 29 Особливостей: "У разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунальнопобутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються".
Такі умови Документації не узгоджуються с вимогами законодавства та мають бути виключені.
Змінивши вимоги п.6 додатку 4 та виклавши їх в наступній редакції: "Для належної організації роботи Замовника, враховуючи кількість автотранспорту, Постачальник повинен забезпечити заправку автомобілів Замовника бензином А-95 та дизельним паливом по талонах/скретч-картках не менше ніж на 2 (двох) АЗС, які знаходяться в адміністративних межах міста Миргород, Полтавської області. Учасник має підтвердити наявність розгалуженої мережі АЗС власної(орендованої) або партнерської не менше 7 (семи) АЗС в межах Миргородського району Полтавської області із зазначенням назви АЗС або бренду, та адрес їх розташування", надасть змогу розширити кількість учасників та створити конкуренцію в закупівлі.
Замовник зазначає, що Скаржник самостійно безпідставно визначає необхідно Замовнику кількість АЗС, виходячи з того, що мається у Скаржника в наявності. Тобто, Скаржник самостійно вирішив організувати роботу підприємства Замовника. В якості доказу Скаржник зазначає: "3 аналізу даних таку кількість мас в м. Миргород та Миргородському районі лише одна мережа АЗС, що дає можливість виконати зазначені умови лише цій мережі". У відповідності до п. 56 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", па період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою повинно бути завантажене докумен тальне підтвсрджсппя/докази. Вище згадане твердження Скаржника не підтверджено жодними доказами, навіть не зазначено "з аналізу" яких саме даних ,та яка саме " єдина мережа. АЗС мас в м. Миргород та Миргородському районі" мас таку кількість АЗС. Кількість АЗС визначена Замовником з урахуванням попередніх закупівель, розширення автопарку Замовника, кількості споживачів комунального підприємства, території повноважень Замовника. З метою допуску до участі найбільшої кількості потенційних учасників та виключення дискримінаційних умов у тендерній документації зазначені вимоги до мережі АЗС власної(орендованої) або партнерської, тобто усі можливі правовідносини користування. Сам Скаржник бажає запропонувати партнерські АЗС, але в меншій кількості, при цьому в недотримання вимог п. 56 Особливостей не наводить жодних доказів, які б доводили неможливість йому залучити па договірній основі необхідну кількість АЗС відповідно до встановлених вимог.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
2.1. Щодо інших процедур.
Згідно з частиною четвертою статті 18 Закону реєстраційна картка скарги повинна містити таку інформацію, зокрема:
2) номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, що оприлюднене в електронній системі закупівель, або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлі, в разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Відповідно до частини п'ятої статті 18 Закону скарга повинна містити, зокрема, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати.
Слід зазначити, що реєстраційна картка за Скаргою створена 09.082024 та містить посилання на Процедуру закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2024-08-05-008834-a, відповідно, Скарга розміщена в оголошенні, яке оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-08-05-008834-a.
Враховуючи викладене, інші процедури закупівлі не можуть бути предметом розгляду органу оскарження під час розгляду зазначеної Скарги.
2.2 Щодо дискримінаційних умов (на думку Скаржника).
Відповідно до пункту 4.1 розділу І Документації назва предмета закупівлі 09130000-9 "Нафта і дистиляти" Бензин А-95 (талони/скретч-картки), Дизельне паливо (талони/скретч-картки)).
Додаток 4 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі.
ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ ДК 021:2015 : 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (бензин А-95 (талони/скретч-картки), Дизельне паливо (талони/скретч-картки)) через мережу АЗС на території України.
Найменування предмету закупівлі:
Бензин А-95 Дизельне паливо.
Документи про відповідність технічним та якісним характеристикам предмета закупівлі, які Учасник повинен надати в тендерній пропозиції, зокрема:
6. Для належної організації роботи Замовника, враховуючи кількість автотранспорту, Постачальник повинен забезпечити заправку автомобілів Замовника бензином А-95 та дизельним паливом по талонах /скретч-картках не менше ніж на 3 (трьох) АЗС, які знаходяться в адміністративних межах міста Миргород, Полтавської області.
Учасник має підтвердити наявність розгалуженої мережі АЗС власної(орендованої) або партнерської не менше 10 (десяти) АЗС в межах Миргородського району Полтавської області із зазначенням назви АЗС або бренду, та адрес їх розташування.
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть забезпечити заправку автомобілів Замовника бензином А-95 та дизельним паливом по талонах /скретч-картках саме не менше ніж на 3 (трьох) АЗС, які знаходяться в адміністративних межах міста Миргород, Полтавської області та підтвердити наявність розгалуженої мережі АЗС власної(орендованої) або партнерської саме не менше 10 (десяти) АЗС в межах Миргородського району Полтавської області, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати комунальне підприємство "ТЕПЛОВОДСЕРВІС" МИРГОРОДСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (код ЄДРПОУ: 45136285) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "09130000-9 "Нафта і дистиляти" Бензин А-95 (талони/скретчкартки) - 19 500 літрів, дизельне паливо (талони/скретч-картки)) – 28 500 літрів", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-08-05-008834-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ Діана ГОСТЄВА
Скарга
Скарга на дискримінаційні умови тендерної документації
Дискримінаційні умови тендерної документації · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. -встановити порушення Процедури закупівлі UA-2024-08-05-008834-a Замовником КП «ТЕПЛОВОДСЕРВІС» МИРГОРОДСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ, Код ЄДРПОУ: 45136285, ст. ст. 5, 32 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 50 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12 жовтня 2022 року № 1178; - зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації та виключити незаконні і дискримінаційні вимоги.
Вивчивши умови тендерної документації, яка була оприлюднена в зазначеній закупівлі – ТОВ «ФУЛ ФЬЮЖН» (далі – Скаржник), виявило умови, які суперечать законодавству з питань публічних закупівель, зокрема Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (Далі - Особливості), зокрема:
Відповідно до Додатку № 4 до тендерної документації:
11. У зв'язку із застосуванням планових та екстрених відключень електроенергії, з метою забезпечення роботи генераторів підприємства, Учасник за окремою Заявкою Замовника повинен забезпечити поставку пального наливом спеціалізованим автотранспортом Учасника на адресу Замовника.
12. На підтвердження виконання вимог п. 11 Додатку 4 тендерної документації Учасник у складі пропозиції надає :
12.1. При наявності власного сертифікованого транспорту для забезпечення підвозу паливо-мастильних матеріалів, Учасник повинен надати:
12.1.1. Скан-копію ліцензії надання послуг з перевезення небезпечних вантажів автомобільним транспортом та/або наказ державної служби України з безпеки на транспорті «Про прийняття рішень за результатами розгляду заяв здобувачів на отримання ліцензії» та або посилання на сайт з відповідним переліком здобувачів;
12.1.2. Скан-копію діючого свідоцтва про повірку автоцистерни з відповідними зазначеними об'ємами;
12.1.3. Скан-копію свідоцтва про допущення транспортного засобу до перевезення визначених небезпечних вантажів;
12.2. При відсутності власного сертифікованого транспорту для забезпечення підвозу паливо-мастильних матеріалів, Учасник повинен надати:
12.2.1. Скан-копію діючого договору з компанією, що надає послуги з перевезення небезпечних вантажів сертифікованим автомобільним транспортом;
12.2.2. Скан-копію ліцензії на надання послуг з перевезення небезпечних вантажів автомобільним транспортом та/або наказ державної служби України з безпеки на транспорті «Про прийняття рішень за результатами розгляду заяв здобувачів на отримання ліцензії» та або посилання на сайт з відповідним переліком здобувачів (підприємства з яким заключний договір);
12.2.3. Скан-копію діючого свідоцтва про повірку автоцистерни з відповідними зазначеними об'ємами;
12.2.4. Скан-копію свідоцтва про допущення транспортного засобу до перевезення визначених небезпечних вантажів.
Зазначені умови є необґрунтованими та незаконними, спрямованими на дискримінацію учасників.
Умовами оголошеної закупівлі встановлено предмет закупівлі ДК 021:2015 :09130000-9 «Нафта і дистиляти» Бензин А-95 (талони/скретч-картки), дизельне паливо (талони/скретч-картки)). Тобто, предметом закупівлі є талони/скретч-картки на пальне, які в подальшому надають право Замовнику отримувати пальне з АЗС учасника.
Встановлюючи умови п.11 Додатку 4 Замовник фактично здійснює заміну предмету закупівлі з талонів на налив. Заміна предмету закупівлі під час проведення торгів та реалізації договору укладеного за результатом закупівлі заборонена.
Що стосується умов встановлених Замовником в п.12 Додатку 4, такі умови не узгоджуються з вимогами законодавства.
По перше, Закупівля що оголошена Замовником не передбачає надання послуг з перевезення небезпечних вантажів, бо предметом закупівлі є пальне в талонах/скретч-картках.
По друге, встановлюючи умови щодо наявності сертифікованого транспорту для забезпечення підвозу паливо-мастильних матеріалів Замовник встановлює вимоги щодо наявності матеріально-технічної бази, що передбачене п.1 ч.2 ст.16 Закону .
Згідно п. 29 Особливостей: «У разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються».
Такі умови тендерної документації не узгоджуються с вимогами законодавства та мають бути виключені.
Відповідно до п. 6 Додатку № 4 до тендерної документації:
Для належної організації роботи Замовника, враховуючи кількість автотранспорту, Постачальник повинен забезпечити заправку автомобілів Замовника бензином А-95 та дизельним паливом по талонах /скретч-картках не менше ніж на 3 (трьох) АЗС, які знаходяться в адміністративних межах міста Миргород, Полтавської області. Учасник має підтвердити наявність розгалуженої мережі АЗС власної(орендованої) або партнерської не менше 10 (десяти) АЗС в межах Миргородського району Полтавської області із зазначенням назви АЗС або бренду, та адрес їх розташування.
ТОВ «ФУЛ ФЬЮЖН» планує прийняти участь в даній закупівлі із залученням АЗС партнерів ТОВ «Петроль Про», ТОВ «Укрнафта-Постач» та ТОВ «САН СТРІМ СИСТЕМС», але має 2 АЗС в м. Миргороді та 7 АЗС в Миргородському районі. Такої кількості вистачає для забезпечення безперебійного функціонування підприємства Замовника.
Скаржник вважає що Замовник встановлює надмірні вимоги щодо умов закупівлі стосовно кількості АЗС з метою надання переваг одному учаснику та дискримінації інших учасників. З аналізу даних таку кількість АЗС має в м. Миргород та Миргородському районі лише одна мережа АЗС, що дає можливість виконати зазначені умови лише цій мережі.
При тому, що Замовник жодним чином не обґрунтовує встановлення таких надмірних вимог.
Скаржник на цей час має укладений із Замовником договір за результатом торгів UA-2023-12-20-017572-a на поставку талонів та здійснює постачання пального в талонах.
Згідно умов закупівлі UA-2023-12-20-017572-a, а саме п.3 Додатку 2 Замовник встановлював наступні умови до наявності АЗС: «Для належної організації роботи Замовника, враховуючи кількість автотранспорту, Постачальник повинен забезпечити заправку автомобілів Замовника бензином А-95 та дизельним паливом по талонах/скретч-картках не менше ніж на 2 (двох) АЗС, які знаходяться в адміністративних межах міста Миргород, Полтавської області. Учасник має підтвердити наявність розгалуженої мережі АЗС власної(орендованої) або партнерської не менше 7 (семи) АЗС в межах Миргородського району Полтавської області із зазначенням назви АЗС або бренду, та адрес їх розташування».
Протягом дії договору від Замовникам не надходило вимог або прохань щодо збільшення кількості АЗС.
Тобто, на даний час Замовнику достатньо мати 2 АЗС в м. Миргород та не менше 7 АЗС в Миргородському районі і він жодним чином не обґрунтовує необхідність збільшення кількості АЗС та не посилається на конкретні обставини, які змусили його до встановлення надмірних дискримінаційних умов. ТОВ «ФУЛ ФЬЮЖН» є надійним постачальником Замовника та протягом дії договору не має жодних зауважень стосовно виконання своїх зобов’язань за договором, в тому числі стосовно кількості АЗС.
Надмірні дискримінаційні умови встановлені замовником позбавляють інших учасників прийняти участь в цій закупівлі та створити конкуренцію, що призведе до економії бюджетних коштів Замовника. Таким чином, відбудеться дотримання одного із основоположних принципів здійснення публічних закупівель, а саме: максимальна економія, ефективність та пропорційність (п. 2 ч.1 ст. 5 Закону).
Встановлюючи умови щодо наявності АЗС Замовник фактично встановлює вимоги щодо наявності матеріально-технічної бази, що передбачене п.1 ч.2 ст.16 Закону .
Згідно п. 29 Особливостей: «У разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються».
Такі умови тендерної документації не узгоджуються с вимогами законодавства та мають бути виключені.
Змінивши вимоги п.6 додатку 4 та виклавши їх в наступній редакції: «Для належної організації роботи Замовника, враховуючи кількість автотранспорту, Постачальник повинен забезпечити заправку автомобілів Замовника бензином А-95 та дизельним паливом по талонах/скретч-картках не менше ніж на 2 (двох) АЗС, які знаходяться в адміністративних межах міста Миргород, Полтавської області. Учасник має підтвердити наявність розгалуженої мережі АЗС власної(орендованої) або партнерської не менше 7 (семи) АЗС в межах Миргородського району Полтавської області із зазначенням назви АЗС або бренду, та адрес їх розташування», надасть змогу розширити кількість учасників та створити конкуренцію в закупівлі.