Деревина (паливна деревина)

Текст рішення

РІШЕННЯ

№14996-р/пк-пз від 09.09.2024 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу фізичної особи-підприємця Ласкавого Максима Юрійовича (код ЄДРПОУ: 3728707656) від 28 серпня 2024 № UA-2024-08-05-001582-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника скасувати рішення про відхилення Пропозиції Скаржника.

Рішенням Комісії від 30.08.2024 №14590-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Відповідно до інформації, що міститься на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовник в порушення Закону і Особливостей не надав пояснення по суті Скарги.

У ході розгляду Скарги, інформації отриманої за скаргою та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої Пропозиції для участі в Процедурі закупівлі надали наступні учасники:

1) Скаржник 2) фізична особа-підприємець Пономаренко Дмитро Васильович (надалі – ФОП Пономаренко Д.В., Переможець) Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, розкриття Пропозицій відбулось 19.08.2024.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, Пропозицію Скаржника було відхилено Замовником, статус Пропозиції ФОП Пономаренко Д.В. – "очікує рішення".

Інформація про відхилення Пропозиції Скаржника оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу 23.08.2024.

Скаржник не погоджується з рішенням Замовника про відхилення його Пропозиції, у зв’язку з чим були розглянуті підстави відхилення Пропозиції Скаржника та встановлено наступне.

Відповідно до протоколу від 23.08.2024 Пропозиція Скаржника була відхилена з наступної підстави: "… Відповідно до додатку 4 "Відомості про учасника" до тендерної документації Учасник повинен надати в електронному, сканованому вигляді формату pdf у кольоровому режимі сканування зокрема, витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, що підтверджує право особи-підприємця на здійснення певного виду господарської діяльності.

Так, Учасником торгів ФОП Ласкавим М.Ю. надано скановану копію витягу № 7505 з реєстру платників єдиного податку, відповідно до якого він є платником єдиного податку другої групи та має право здійснювати наступні види господарської діяльності:

47.99 – інші види роздрібної торгівлі поза магазинами;

46.49 – оптова торгівлі іншими товарами госппризначення;

43.39 – інші роботи із завершення будівництва;

02.40 – надання допоміжних послуг у лісовому господарстві;

02.20 – лісозаготівлі;

96.09 – надання інших індивідуальних послуг.

Інші КВЕДи у ФОП Ласкавого М.Ю. згідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 23.08.2024 відсутні.

Клас 46.49 "Оптова торгівлі іншими товарами госппризначення" КВЕД 2010 включає:

- оптову торгівлю виробами з деревини, корка, бондарними виробами, плетеними виробами;

- оптову торгівлю господарсько-побутовими металевими виробами;

- оптову торгівлю велосипедами, деталями та приладдям до них;

- оптову торгівлю канцелярським приладдям, книгами, журналами та газетами;

- оптову торгівлю шкіряними та дорожніми виробами;

- оптову торгівлю музичними інструментами, у т.ч. неелектричними;

- оптову торгівлю іграми та іграшками;

- оптову торгівлю спортивними товарами;

- оптову торгівлю іншими товарами господарського призначення.

Клас 02.20 "Лісозаготівля" КВЕД 2010 включає:

- заготівлю круглого лісоматеріалу для деревообробної промисловості;

- заготівлю круглого лісоматеріалу, який використовують в необробленому вигляді, такого як рейки, огорожі, стовпи та жердини;

- збирання та заготівлю паливної деревини;

- збирання та заготівлю відходів паливної деревини, які залишилися після її заготівлі;

- заготівлю деревного вугілля в лісі (традиційним методом) Вищезазначені класи не включають оптову торгівлю необробленою деревиною, що є предметом Закупівлі та оптову торгівлю продукцією первинного оброблення деревини.

Оптову торгівлю необробленою деревиною та оптову торгівлю продукцією первинного оброблення деревини включає в себе клас 46.73 КВЕД 2010, який відсутній у ФОП Ласкавого М.Ю.

Згідно з ст.42 Конституції України кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.

Відповідно до ст.42 ГКУ підприємництво – це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Стаття 44 ГКУ передбачає обов’язковість вибору підприємцем видів господарської діяльності.

Податковим кодексом України (далі - ПКУ) визначено, що фізична особа підприємець може самостійно обрати спрощену систему оподаткування, якщо така особа відповідає вимогам, встановленим главою 1 розд. XIV ПКУ, та реєструється платником єдиного податку в порядку, визначеному цією главою.

Спрощена система оподаткування, обліку та звітності – особливий механізм справляння податків і зборів, що встановлює заміну сплати окремих податків і зборів, встановлених ПКУ, на сплату єдиного податку в порядку та на умовах, визначених главою 1 розділу ХІV ПКУ, з одночасним веденням спрощеного обліку та звітності.

Отже, беручи до уваги системний аналіз вищезазначених норм права, фізична особа – підприємець – платник єдиного податку не має права здійснювати в межах підприємницької діяльності ті види діяльності, які не зазначені в його облікових даних.

Таким чином, ФОП Ласкавий М.Ю. не має права здійснювати оптову торгівлю необробленою деревиною, що є предметом Закупівлі і як наслідок, не має права брати участь в Закупівлі.

Враховуючи викладене, вважаю, що пропозиція учасника торгів ФОП Ласкавого М.Ю. підлягає відхиленню відповідно до абз.3 п.п.1 п.44 Особливостей, оскільки учасник не вказав про відсутність у нього права на здійснення виду діяльності з оптової торгівлі необробленою деревиною.

Щодо другого питання:

На виконання вимог пункту 43 Особливостей замовник в електронній системі закупівель оприлюднює інформацію про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення протягом одного дня з дати ухвалення рішення.

ВИРІШЕНО:

1.Відхилити тендерну пропозицію учасника Фізичної особи – підприємця Ласкавого Максима Юрійовича на підставі абз.3 п.п.1 п.44 Особливостей".

Скаржник зазначає, що Замовник торгів відхилив Скаржника через відсутність коду

КВЕД 2010 - 46.73.

По-перше, Замовник відхилив Пропозицію Скаржника на підставі умов, яких не існує в складі Документації. На відсутність порушення прямо вказує відсутність згадки в протоколі відхилення яку позицію Документації порушив Скаржник.

Протокол відхилення містить лише обґрунтування, засноване на кодах КВЕД 2010 і їхньому трактуванні, однак жоден пункт Документації не наведений як аргумент для підтвердження відхилення. Це означає, що рішення Замовника не має належного правового обґрунтування і може бути розцінене, як порушення принципів чесної конкуренції та рівного ставлення до всіх учасників.

Відсутність чіткої прив'язки до вимог Документації робить рішення про відхилення пропозиції Скаржника необґрунтованим і таким, що не відповідає вимогам закону.

Замовник має забезпечити прозорість та об'єктивність у прийнятті рішень, а не базувати їх на умовах, які не були заздалегідь визначені в Документації.

Скаржник зазначає, що він надав скановану копію витягу № 7505 з реєстру платників єдиного податку, відповідно до якого він є платником єдиного податку другої групи та має право здійснювати низку видів господарської діяльності, серед яких:

Клас 47.99 – інші види роздрібної торгівлі поза магазинами;

Клас 46.49 – оптова торгівля іншими товарами господарського призначення;

Клас 43.39 – інші роботи із завершення будівництва;

Клас 02.40 – надання допоміжних послуг у лісовому господарстві;

Клас 02.20 – лісозаготівлі;

Клас 96.09 – надання інших індивідуальних послуг.

Клас 46.49 "Оптова торгівля іншими товарами господарського призначення" за класифікацією КВЕД 2010 охоплює такі види діяльності, як оптова торгівля виробами з деревини, корка, бондарними виробами, плетеними виробами; господарсько-побутовими металевими виробами; велосипедами, деталями та приладдям до них; канцелярським приладдям, книгами, журналами та газетами; шкіряними та дорожніми виробами;

музичними інструментами, у тому числі неелектричними; іграми та іграшками;

спортивними товарами; а також іншими товарами господарського призначення.

Клас 02.20 "Лісозаготівля" за КВЕД 2010 включає діяльність з заготівлі круглого лісоматеріалу для деревообробної промисловості; заготівлі круглого лісоматеріалу, який використовується в необробленому вигляді, такого як рейки, огорожі, стовпи та жердини;

збирання та заготівлі паливної деревини; збирання та заготівлі відходів паливної деревини, які залишилися після її заготівлі; а також заготівлі деревного вугілля в лісі традиційним методом.

Скаржник зазначає, що зазначені види діяльності охоплюють широкий спектр господарської заготівлі та торгівлі лісом та деревиною, що свідчить про універсальність Скаржника і його можливість виконувати різноманітні види робіт, пов'язані з лісозаготівлею, оптовою торгівлею деревиною, та іншими послугами. Це свідчить про його спроможність надавати необхідні послуги та товари в межах тих видів діяльності, які відповідають вимогам тендеру.

Таким чином, підстави для відхилення його Пропозиції, пов'язані з невідповідністю видів діяльності, що зазначені у витягу, не є обґрунтованими, оскільки всі необхідні види діяльності охоплені його зареєстрованими КВЕДами. Це підтверджує можливість Скаржника виконувати зобов’язання за тендером відповідно до заявлених видів діяльності.

Водночас, у разі виникнення потреби, додаткові коди КВЕД можуть бути додані до вже існуючих, що жодним чином не обмежується чинним законодавством та не суперечить вимогам Документації. Законодавство України передбачає можливість для підприємців вносити зміни до своїх реєстраційних даних, зокрема, додавати нові коди КВЕД, якщо це необхідно для виконання нових видів діяльності.

Це означає, що навіть якщо в процесі тендеру або під час виконання договірних зобов'язань виникає потреба у виконанні робіт чи наданні послуг, які не були попередньо зазначені у реєстраційних документах, підприємець має повне право розширити свій перелік діяльності шляхом додавання відповідних кодів КВЕД. Така гнучкість дозволяє учаснику торгів відповідати новим вимогам тендеру та забезпечувати належне виконання всіх умов договору.

Таким чином, відсутність певного коду КВЕД на момент подачі Пропозиції не може бути підставою для відхилення Пропозиції, оскільки підприємець завжди може додати необхідні коди до початку виконання договірних зобов’язань. Це забезпечує можливість адаптації учасника до нових умов і вимог, не порушуючи при цьому жодних законодавчих норм чи умов тендерної документації. Скаржник також зауважує, що така процедура не тільки допустима, але й цілком розповсюджена у практиці підприємництва, що свідчить про її законність і доцільність.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації Пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в Документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються Замовником у Документації, зокрема, − інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям – згідно з додатком 4 Документації.

Додаток 4 Документації містить відомості про учасника.

Відповідно до пункту 4.1. розділу І Документації, назва предмета закупівлі Деревина паливна (код ДК 021:2015 – 03410000-7 "Деревина").

Учасник повинен надати в електронному, сканованому вигляді формату pdf у кольоровому режимі сканування наступні документи:

Для юридичних осіб:

- витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, з інформацією про ідентифікаційний код юридичної особи, місцезнаходження, дані, які підтверджують право на здійснення певного виду господарської діяльності та встановлює особу, яка має право діяти без довіреності від імені учасника, або на фірмовому бланку учасника довіреність на особу, що діє від імені учасника;

- витяг з реєстру платників податку (якщо суб’єкт господарської діяльності є платником ПДВ).

Для фізичних осіб-підприємців:

- витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, що підтверджує право особи-підприємця на здійснення певного виду господарської діяльності та встановлює особу, яка має право діяти без довіреності від імені учасника, та нотаріально засвідченою довіреністю чи дорученням, якщо від імені учасника діє представник;

- свідоцтво платника єдиного податку, якщо учасник є платником єдиного податку;

- свідоцтво платника податку на додану вартість, якщо учасник є платником податку.

У складі Пропозиції Скаржника містяться, зокрема:

- виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ФОП Ласкавого Максима Юрійовича (файл Виписка ЄДР.pdf), у якій, зокрема, зазначено наступне:

Види економічної діяльності:

47.99 Інші види роздрібної торгівлі поза магазинами (основний) 02.20 Лісозаготівлі;

02.40 Надання допоміжних послуг у лісовому господарстві;

43.39 Інші роботи із завершення будівництва;

46.49 Оптова торгівля іншими товарами господарського призначення;

96.09 Надання інших індивідуальних послуг, н.в.і.у;

- витяг №7505 з реєстру платників єдиного податку (файл ВитягЄП.pdf), у якому, зокрема, зазначено наступне:

Найменування суб’єкта господарювання або прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - підприємця:

ЛАСКАВИЙ МАКСИМ ЮРІЙОВИЧ

Перелік видів господарської діяльності 47.99 Інші види роздрібної торгівлі поза магазинами 46.49 Оптова торгівля іншими товарами господарського призначення 43.39 Інші роботи із завершення будівництва 02.40 Надання допоміжних послуг у лісовому господарстві 02.20 Лісозаготівлі 96.09 Надання інших індивідуальних послуг, н.в.і.у.

Слід зазначити, що Документацією передбачена необхідність надання витягу з реєстру платників податку саме для юридичних осіб.

Замовник не довів та документально не підтвердив надання Скаржником недостовірної інформації в цій частині, у зв'язку з чим Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена з наведеної Замовником підстави в цій частині.

Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з підстав, наведених у протоколі від 23.08.2024.

Неправомірно відхиливши Пропозицію Скаржника з підстав, наведених у протоколі від 23.08.2024, Замовник порушив вимоги пункту 44 Особливостей.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов’язання Замовника скасувати рішення про відхилення Пропозиції Скаржника.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Враховуючи наведену вище інформацію, наявні підстави для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати КОМУНАЛЬНУ УСТАНОВУ СУМСЬКОЇ ОБЛАСНОЇ РАДИ АТИНСЬКИЙ ПСИХОНЕВРОЛОГІЧНИЙ ІНТЕРНАТ (код ЄДРПОУ: 03189452) скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції фізичної особи-підприємця Ласкавого Максима Юрійовича (код ЄДРПОУ: 3728707656) за процедурою закупівлі — "Деревина (паливна деревина)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-08-05-001582-a.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Наталя ЛЕНЬ

Скарга

Скарга