Пенал 4-х секційний, металеве двоярусне ліжко (розбірне) з двома ортопедичними матрацами

Текст рішення

РІШЕННЯ

№13763-р/пк-пз від 14.08.2024 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "МЕБЛЕВА ФАБРИКА "МЕБЛІБУД" (Код ЄДРПОУ: 41172560) від 04 серпня 2024 № UA-2024-07-31-008739-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 06.08.2024 № 13286 - р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1.

Скаржник зазначає, що пунктом 14 Розділу 4 Додатку № 1 Документації встановлено наступну вимогу:

Учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції письмове підтвердження від замовника даної процедури закупівлі про те, що між замовником та учасником на момент проведення даної процедури закупівлі не має негативного досвіду співпраці із зазначенням номеру оголошення, що оприлюднене в електронній системі закупівель.

У разі надання листа у складі тендерної пропозиції про наявний негативний досвід, Замовником буде відхилено таку тендерну пропозицію відповідно підпунтку 2 пункту 44 Особливостей.

Ця вимога є дискримінаційною для Скаржника, оскільки її встановлення несе у собі корупційні ризики, адже, задля участі в закупівлі учаснику необхідно звернутися до Замовника, з цільцю отримання даного листа та отримати підпис Замовника, дана вимога ставить в залежність Учасника від Замовника, адже сам Замовник визначає надати такий лист чи ні, і що в ньому зазначити, що само собою ставить обмежено коло осіб яким буде надано право приймати участь в закупівлі, адже в тендерній документації не зазначено строк надання такого листа, а як свідчить практика участі в торгах з цим Замовником зазначений лист він надає вже після проведення торгів, що обмежує коло учасників.

Скаржник додає, що його твердження підтверджуються встановленими фактами у рішенні органу оскарження №11050-р/пк-пз від 25.06.2024, що Замовник не надав йому аналогічний лист а ні на стадії подання пропозиції а ні, на стадії розгляду пропозиції, що стало підставою для відхилення непотрібного учасника адже, на ті торги вийшов ФОП "ДРИГАНЮК", який повинен був стати переможцем торгів, цього разу зазначений лист отримає ФОП "ДРИГАНЮК" якого Замовник визнає переможцем торгів бо іншим учасникам такого листа не ДАЮТЬ.

Встановлення Замовником вищезазначеної вимоги необґрунтоване та таке, що суперечить вимогам Закону, адже за таких умов, з підстав, незалежних від Скаржника Замовник може не надати такого листа, що в подальшому може стати з не залежних від учасника торгів підстав для відхилення його тендерної пропозиції, що є дискримінаційним по відношенню до Скаржника та інших суб'єктів господарювання.

Замовник зазначає, що дана вимога встановлена з метою відбору потенційних учасників процедури закупівлі, з якими Замовник вже мав досвід співпраці (позитивний) або учасників з якими Замовник не мав жодного досвіду співпраці. Для вказаної групи Учасників не стане проблемою отримання вказаного підтвердження від Замовника. Вказана вимога обмежує тих Учасників, з якими мав досвід співпраці Замовник, однак, він виявився негативний з ряду причин, які не залежали від Замовника, а полягали у невиконанні зобов’язань таким Учасником.

Вказана вимога жодним чином не дискримінує тих учасників, які ніколи не співпрацювали із Замовником, або досвід співпраці був позитивним, а учасник виконав чи виконує всі взяті на себе зобов’язання за укладеними договорами.

Скориставшись своїм правом на оскарження, Скаржник подав скаргу до Колегії.

Водночас, Скаржником не було надано документальне підтвердження неможливості виконання вказаної вимоги Документації, відсутнє звернення до Замовника про надання письмового підтвердження, про те, що між замовником та учасником на момент проведення даної процедури закупівлі не має негативного досвіду співпраці із зазначенням номеру оголошення, що оприлюднене в електронній системі закупівель або відповіді від Замовника про ненадання такому Учаснику письмового підтвердження.

Наведене вище свідчить, що Скаржник маніпулює в частині неможливості отримання вказаної інформації, оскільки ним не здійснено жодних дій спрямованих на отримання письмового підтвердження про те, що між замовником та учасником на момент проведення даної процедури закупівлі не має негативного досвіду співпраці.

Замовник наголошує, що у Скаржника було достатньо часу для того, щоб звернутися до Замовника про надання відповідного листа. Жодних перешкод для вчасного звернення до Замовника з метою отримання листа про відсутність негативного досвіду у Скаржника не було, однак з невідомих причин останній не зробив цього.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток №1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції.

Відповідно до пункту 14 розділу 4 додатку 1 Документації учасник повинен надати у складі Пропозиції письмове підтвердження від замовника даної процедури закупівлі, про те, що між замовником та учасником на момент проведення даної процедури закупівлі не має негативного досвіду співпраці із зазначенням номеру оголошення, що оприлюднене в електронній системі закупівель.

У разі надання листа у складі Пропозиції про наявний негативний досвід, Замовником буде відхилено таку Пропозицію відповідно підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

2) тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;

Відповідно до підпункту 2 пункту 45 Особливостей замовник може відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

2) учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з тим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання і застосування санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Зазначений учасник процедури закупівлі може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відхилення тендерної пропозиції. Для цього учасник процедури закупівлі (суб’єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, тендерна пропозиція такого учасника не може бути відхилена.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, Замовник, з підстав, незалежних від учасника, може не видати письмове підтвердження про те, що між замовником та учасником на момент проведення даної процедури закупівлі не має негативного досвіду співпраці із зазначенням номеру оголошення, що оприлюднене в електронній системі закупівель, що може стати підставою для відхилення Пропозиції такого учасника.

Також, Замовник володіє інформацією щодо належного або неналежного виконання договору, укладеного між ним та суб'єктом господарювання.

Крім того, слід зазначити, що підпункт 2 пункт 44 Особливостей не містить такої підстави відхилення тендерної пропозиції як надання листа у складі Пропозиції про наявний негативний досвід.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають зможуть надати письмове підтвердження від замовника даної процедури закупівлі, про те, що між замовником та учасником на момент проведення даної процедури закупівлі не має негативного досвіду співпраці із зазначенням номеру оголошення, що оприлюднене в електронній системі закупівель, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2.

Скаржник зазначає, що відповідно до Додатку 3 Документації Замовник встановив наступні незаконні критерії, а саме:

- Замовник залишає за собою право вимагати наочного підтвердження від переможця заявлених критеріїв (відвідання виробництва або надання зразків меблів, що є предметом закупівлі, для подальшого огляду та/або проведення експертизи, за рахунок переможця) для підтвердження відповідності їх технічним характеристикам перед підписанням договору.

Скаржник вважає право Замовника на проведення експертизи за рахунок переможця необґрунтованим та таким, яке унеможливлює учасників прорахувати ціну Пропозиції, адже в ціни товару потрібно закласти витрати Учасника на проведення зазначеної експертизи, а Документація не містить переліку лабораторій, до яких учасник повинен доставити запропонований товар, що не дає учаснику можливості, зокрема, сформувати ціну своєї Пропозиції.

Крім того, зазначена умова Документації дозволяє Замовнику застосовувати право щодо необхідності проведення експертизи та лабораторних досліджень вибірково, застосовуючи не однаковий підхід до учасників Процедури закупівлі.

Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку. Предметом закупівлі за процедурою закупівлі є товар: Меблі (Пенал 4-х секційний, металеве двоярусне ліжко (розбірне) з двома ортопедичними матрацами" по коду ДК 021:2015: 39140000-5 "Меблі для дому", проведення експертизи не є предметом закупівлі.

Витрати, пов'язані з проведення експертизи, не відносяться до предмету закупівлі, а отже не можуть бути включені до Документації.

Закон не передбачає можливість встановлення додаткових умов, якими є оплата переможцем витрат, пов'язаних з надання послуг Замовнику третьою особою. Таким чином, наведені вище витрати, які відшкодовуються за надання послуг третьою особою, не відносяться до предмета закупівлі, а отже положення щодо відшкодування зазначених витрат не можуть бути включені до Документації.

Наведені вище консультативні послуги, які надаються Замовнику третіми особами, не можуть бути віднесені до предмета закупівлі, а отже витрати на їх надання третіми особами не можуть бути включені до витрат учасника за Процедурою закупівлі.

Скаржник вважає, що зазначена вимога Документації порушує права Скаржника, наведені вище витрати перед третіми особами, пов'язані з консультаційними послугами, не відносяться до предмета закупівлі, у зв'язку з чим їх оплата учасниками Процедури закупівлі не може бути включена до Документації.

Замовник зазначає, що зазначена вище вимога є загальною умовою постачання і може стосуватись виключно Переможця Закупівлі.

Замовник не вимагає від учасника проведення експертизи, а лише передбачає своє право відвідання його виробництва або надання йому зразків меблів, що є предметом закупівлі, для подальшого огляду та/або проведення експертизи.

Тим більше не вимагає "закладати" додаткові можливі витрати в ціну пропозиції, що було б незаконним. Учасник повинен усвідомлювати, що він самостійно несе всі витрати, пов'язані з підготовкою та поданням його пропозиції. Замовник у будь-якому випадку не є відповідальним за зміст пропозиції учасника та за витрати учасника на підготовку пропозиції незалежно від результату торгів, а також за будь які додаткові витрати переможця.

Замовник не встановлює прямого обов’язку чи окремих вимог до порядку проведення експертизи та не дає "переліку лабораторій, до яких майбутній Переможець Закупівлі повинен доставити запропонований товар", даючи можливість переможцю самому обрати порядок та найбільш комфортне і доступне для нього місце проведення експертизи у випадку такої необхідності.

Замовник не вимагає надання у складі Пропозиції жодного документального підтвердження виконання даної вимоги. Відтак, дана вимога жодним чином не дискримінує та не обмежує коло потенційних учасників закупівлі. Відповідно до неї будь-хто з потенційних учасників може прийняти участь у Закупівлі та підготувати свою пропозицію.

Скаржник не навів жодного аргументу щодо неможливості виконання вказаних умов тендерної документації та не довів, яким чином наведені вище умови тендерної документації порушує його права та законні інтереси пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, також не надав належних доказів порушення його прав.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу І Документації назва предмета закупівлі "Пенал 4-х секційний, металеве двоярусне ліжко (розбірне) з двома ортопедичними матрацами" по коду ДК 021:2015: 39140000-5 "Меблі для дому".

Додаток 2 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються Переможцем процедури закупівлі.

Відповідно до розділу "ІІ. Перелік інших документів та/або інформації, які подаються Переможцем" додатку 2 Документації Замовник залишає за собою право вимагати наочного підтвердження від переможця закупівлі заявлених критеріїв, а саме відвідання виробництва або надання зразків меблів, що є предметом закупівлі.

За вимогою Замовника, учасник повинен надати зразки меблів для проведення наочного огляду та/або проведення експертизи, яка здійснюється за рахунок переможця до моменту укладення договору про закупівлю.

При виявленні недоліків / невідповідності, у тому числі невідповідності товарного (зовнішнього) вигляду наданих зразків технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, що встановлені Документацією та пропозицією учасника-переможця, або не наданні Замовнику зразків меблів у встановлений строк, учасник вважатиметься таким, що відмовився від підписання договору про закупівлю.

Додаток 3 Документації містить ТЕХНІЧНІ, ЯКІСНІ ТА КІЛЬКІСНІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ "Пенал 4-х секційний, металеве двоярусне ліжко (розбірне) з двома ортопедичними матрацами" ДК 021:2015 39140000-5 "Меблі для дому".

Відповідно до додатку 3 Документації Замовник залишає за собою право вимагати наочного підтвердження від переможця заявлених критеріїв (відвідання виробництва або надання зразків меблів, що є предметом закупівлі, для подальшого огляду та/або проведення експертизи, за рахунок переможця) для підтвердження відповідності їх технічним характеристикам перед підписанням договору.

Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.

За таких умов, з незалежних від учасника підстав, Замовник на власний розсуд може виявити недоліки / невідповідності, у тому числі невідповідності товарного (зовнішнього) вигляду наданих зразків технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, що встановлені Документацією та пропозицією учасника-переможця, що може стати з незалежних від учасника обставин підставою для відхилення, як такою, що відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог Документації або укладення договору про закупівлю, що є дискримінаційним по відношенню до суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Також Документація не містить кількості проведення експертиз, що перешкоджає учасникам належним чином сформувати свої Пропозиції, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати

ЛЬВІВСЬКИЙ

ДЕРЖАВНИЙ

УНІВЕРСИТЕТ

БЕЗПЕКИ

ЖИТТЄДІЯЛЬНОСТІ (Код ЄДРПОУ:08571340) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Пенал 4-х секційний, металеве двоярусне ліжко (розбірне) з двома ортопедичними матрацами ", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-07-31-008739-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Сергій БУРЗАК Інна РОМАНЕНКО

Скарга

Скарга на дискримінаційні умови в тендерній документації